THE ASSETS
ALIENATION OF THE ADMINISTRATION: A PORTUGUESE-BRAZILIAN COMPARASION
PERSPECTIVE
ARTIGO
NILSON DE SOUZA FREIRE
SUMÁRIO
Resumo.................................................................................................................................04
Abstract................................................................................................................................05
Lista de siglas e
abreviaturas................................................................................................06
Introdução.............................................................................................................................07
1-
Domínio público dos bens...............................................................................................08
1.1 – Natureza Jurídica.........................................................................................................13
1.2 – Regime
Jurídico...........................................................................................................14
1.3 – Os bens da Administração
..........................................................................................16
1.4 – Classificação dos bens públicos
.................................................................................18
1.5 – Titularidade dos bens da
Administação.......................................................................21
2-
Domínio privado do Estado
...........................................................................................24
2.1 – Regime jurídico dos bens do
domínio privado ..........................................................28
3-
A comercialização privada dos bens da Administração.................................................30
3.1 -
o interesse público na alienação dos bens ..................................................................33
3.2 – Alienação de bens da
Administração em casos concretos..........................................40
Considerações finais
............................................................................................................45
Referências...........................................................................................................................47
Resumo
Ao fazer o
estudo da alienação dos bens da administração com uma abordagem comparada Luso-Brasileira,
procura-se destacar a presença do interesse público, mesmo quando ocorre a
comercialidade jurídica privada. Parte-se dos conceitos do domínio público e privado
do Estado, da classificação dos bens públicos nos ordenamentos jurídicos e nas
doutrinas portuguesa e brasileira, para então com a separação em dois regimes
jurídicos distintos, conforme a titularidade e a destinação destes bens,
compreender a regra da inalienabilidade, sua exceção e chegar a extinção dominial
do patrimônio imobiliário dos entes públicos. A partir de procedimentos como a
desafetação, desclassificação legal e administrativa, entra-se nos aspectos
relevantes da Alienação e suas espécies principais, como a venda, doação e
permuta de bens imóveis. Trabalha-se o tema de maneira que torne mais fácil o
entendimento da justificação legal no momento de transferir a propriedade
pública do domínio privado do Estado em Portugal e dos bens classificados como
Dominicais no Brasil. O assunto merece atenção especial em tempos de crise
econômica, por se tornar uma fonte de rentabilização para as pessoas coletivas
titulares do domínio público e privado dos bens da Administração. Ao se
destacar a necessidade da presença interesse público, quando da alienação, como
termo que provoca muitas discussões sobre seu conceito, procura-se aferir esta fundamentação
em casos concretos. Pretende-se com o trabalho entender a movimentação dos bens
imóveis da administração entre os regimes jurídicos dos domínios público e privado
do Estado até a efetiva transmissão a particulares, tendo como ponto central o
interesse público.
Palavras-chave: 1 - Domínio Público. 2 –
Domínio Privado do Estado. – 3 Bem Público –
4 - Alienação 5- Interesse Público.
Abstract
Creating a
study of assets alienation with a Portuguese-Brazilian approach, looking
forward to highlight a public interest presence, even when it occurs a private
legal commerciality. It starts from the concepts of Public and Private Domain
from the State, the ownership and classification of assets on the legal
ordinances and in Portuguese and Brazilian doctrines, then passing through a separation
in two legal distinct regimes.
According to
the ownership and destination of those assets, looking forward to comprehend
the rule of inalienability, its exceptions and to reach an extinction of the
domain from a real state assets of public domain. From the disaffection, it
enters in the relevant aspects of Alienation and it’s mainly species, as
selling, donating and the permutation of real state. The theme is worked in a
manner that it makes easier the understanding of legal justification and the moment
to transfer the public property from the Estate Private Domain in Portugal and
the properties classified as dominical in Brazil. The subject deserves special
attention in times of financial crisis, due to it becomes a source of
monetization for the collective people that are owners of public and private
domains of real estate assets. In order to highlight the need of a public
interest presence, when from alienation, term that provokes many discussions
about its concept, looks to gauge a reasoning in concrete cases. Through this
study it is also expected to understand the movement of real state assets from
the management between the legal regimes of Public Domain and Private Domain
from the State until the effective transmission to private ones, having as
central point, the public interest.
Keywords:
1 - Public Domain.
2 - Private Domain from the State. 3 – Public Assets. 4 -
Alienation. 5 - Public Interest
Lista de siglas e
abreviaturas
ADI – Ação Direta de
Inconstitucionalidade
CC – Código Civil
CCP – Código dos
Contratos Públicos
CF
– Constituição da República Federativa do Brasil
CIBE – Cadastro e
Inventário dos Bens do Estado
CIIDE – Cadastro e
Inventário dos Imóveis e Direitos do Estado
CIME – Cadastro e
Inventário dos Móveis do Estado
CIVE – Cadastro e
Inventário dos Veículos do Estado
CPA - Código do
Procedimento Administrativo
CPC – Código de Processo
Civil
CRP – Constituição da
República Portuguesa
DGTF – Direção-Geral do
Tesouro e Finanças
DL – Decreto-Lei
OJ – Ordenamento Jurídico
RJPIP – Regime Jurídico
do Património Imobiliário Público
STA
– Supremo Tribunal Administrativo
STF
– Supremo Tribunal Federal
Introdução
Ao fazer uma abordagem comparada sobre a
alienação dos bens da administração pública nos ordenamentos jurídicos
brasileiro e português, tem-se a pretensão de mostrar que o interesse público é
o ponto central a ser caracterizado, quando da comercialização jurídica privada,
seja pela venda, doação ou permuta de imóveis, pelos entes públicos titulares da
propriedade privada da Administração.
O estudo está organizado por meio
de uma divisão que adota dois regimes jurídicos-administrativos distintos
dentro do direito administrativo dos bens, sendo um do domínio público e outro
privado do Estado, de maneira que facilite a análise e o entendimento sobre a
alienação dos bens da administração, em especial do patrimônio imobiliário, que
é o objeto do trabalho.
Parte-se inicialmente do domínio público, com o conceito, os tipos de bens
e sua classificação, a titularidade, a natureza e o regime jurídico, para então
avançar para o domínio privado do Estado, com delimitação sobre os imóveis, por
conter maiores exigências quando da alienação.
O tema tem muita relevância nos dias atuais de grave crise econômica, fato
que faz necessário uma melhor gestão patrimonial pelos titulares dos bens da
administração, por constituir uma fonte de rentabilização. Assim, tem-se a
pretensão de contribuir para demonstrar a justificação da administração pública,
quando das alienações na comercialização privada com a devida caracterização do
interesse público.
A
metodologia utilizada se faz por meio de pesquisa bibliográfica e também da dogmática
jurídica, com análises de casos concretos, conceitos e normas dentro do
estatuto dominial dos bens da administração, como um ramo do Direito Administrativo
dos bens, na transição entre a inalienabilidade no domínio público para a
justificada alienação no domínio privado do Estado.
A primeira
parte é dedicada para compreender o domínio público como um estatuto dominial com
suas normas e princípios. O procedimento se faz por meio de estudo das posições
doutrinária e legislativa, que levam a presença de um regime
jurídico-administrativo com prevalência do Direito Público, com relações dos
titulares dos bens da administração na gestão e conservação, que tem como
funcionalidade a destinação específica para atendimento do interesse público.
A parte
empírica do trabalho, faz-se por meio da análise de atos de governos municipais,
quando da alienação de bens imóveis, assim como pelos desdobramentos nos
controles dos tribunais de contas e decisões nas esferas judiciais, cujos
resultados manifestam a falta de caracterização do interesse público na
comercialização jurídica privada dos bens da administração.
Na segunda
parte, trata-se especificamente do domínio privado do Estado, assim chamado em
Portugal e dos bens dominicais no Brasil, nas situações em que o patrimônio
imobiliário pode ser alienado pelos titulares, pessoas coletivas públicas ou no
caso do Brasil, pelas pessoas jurídicas de direito público interno.
Na parte
final do estudo, aborda-se a alienação de imóveis na condição de comercialidade
jurídica privada, com destaque para verificação da presença do conceito de
interesse público em casos concretos a partir de legislações dos entes públicos
e dos julgados no Brasil e em Portugal.
1 – Domínio público dos bens
Adota-se
neste trabalho o conceito de domínio público a partir de três vetores apontados
por Ana Raquel Gonçalves Moniz[1],
sendo um institucional, que se caracteriza como um regime jurídico específico
de Direito Público e que tem como objeto os bens da administração. O segundo
vetor é o subjetivo, que se manifesta pela presença das pessoas coletivas
titulares de poderes e deveres sobre estes bens da Administração. O último é o
funcional, que leva em conta a incidência das normas de Direito Público sobre
uma coisa[2],
enquanto ela estiver a cumprir a função na perspectiva do legislador, que o
subordinou aquele regime específico em Portugal ou no Brasil, pela
classificação como bens de uso comum do povo ou de uso especial da
administração.
Assim, ao se falar em domínio
público dos bens, estão caracterizados os critérios estatutário, subjetivo e
funcional. No primeiro tem-se o direito próprio da administração pública
regulado pelo Direito Público. No segundo, com o caráter subjetivo por meio da
titularidade das pessoas[3]
coletivas em Portugal, sejam as territoriais como o Estado, Regiões Autônomas e
as Autarquias[4],
como também as da administração indireta, nela incluídos os institutos e as fundações.
No último critério, está presente o traço mais importante para o estudo, que é
a característica funcional dos bens, ou seja, o exercício de uma função de
interesse público e que só se justifica neste regime, enquanto for necessária
para se manter nele.
A partir de
uma concepção de que a Administração Pública tem vários bens, mas nem todos
estão no domínio público, a professora Ana Raquel Gonçalves Moniz[5], mostra que esta expressão em Portugal aparece
de forma positivada na própria Constituição da República Portuguesa, ao ser
descrito como um conjunto dos bens que se submetem a um regime jurídico de Direito Público pela
vontade da lei, conforme previsão no Artigo 84, 1.
Diferente do Direito espanhol,
francês e brasileiro, que trata como cláusula geral o domínio público, em
Portugal ele é definido pela lei, ou seja, de maneira enumerativa com parte já
na própria Constituição da República Portuguesa e com reserva ao legislador
para definir os bens que estarão sujeitos a este regime jurídico.
No Brasil, pela tradição
histórica civilista, sente-se a presença
de uma codificação sobre os bens da
administração ou pelo menos de normas
gerais e comuns como o Decreto-Lei 280/2007[6],
que trata do Regime Jurídico do Patrimônio Imobiliário Público em Portugal. No
Estado brasileiro, o domínio público está definido como cláusula geral, ficando
também o domínio privado entendido como aquilo que está classificado como bem
dominical[7].
Quando se
fala sobre o domínio público no Brasil, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[8],
vê com vários significados. Em um
sentido amplo, a autora define pela titularidade das pessoas jurídicas de
direito público interno, que são a União, os Estados, os Municípios e o
Distrito Federal. A doutrinadora brasileira prefere a definição do Direito Francês,
que leva em conta o vetor funcional e designa os bens afetados a um fim público,
que no Brasil seriam os destinados ao uso comum do povo e os de uso especial da
Administração.
Esta
definição menos ampla, adotada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro[9], facilita a separação dos bens da
administração em dois regimes jurídicos distintos como em Portugal, sendo um de
Direito Público e outro, onde estão classificados os bens do domínio privado do
Estado, sujeitos a um regime privado parcialmente derrogado pelo público.
Com
inspiração em Cretella Junior[10], a definição de domínio público no Brasil em
um sentido amplo tem os vetores institucional, subjetivo e funcional defendidos
pela professora Ana Raquel Gonçalves Moniz, ao considerar os bens dos titulares
da administração pública afetados ao interesse público e a um regime jurídico
de Direito Público.
Maria Sylvia
Zanella Di Pietro[11]
entende que a definição de Cretella Júnior é a mais completa ao mostrar o domínio
público como um conjunto de bens móveis e imóveis, com a ideia de pertinência a
Administração Pública, separando estes afetados a uma utilidade pública daqueles
que podem ser alienados no comércio jurídico privado, tendo a natureza jurídica
de propriedade pública que se subordina a um regime jurídico de Direito Público.
Ao comparar as
posições das doutrinadoras Ana Raquel Gonçalves Moniz e Maria Sylvia Zanella Di
Pietro sobre as definições várias de domínio público, é possível sintetizar nas expressões e na classificação
do domínio público e privado do Estado, a presença de um conjunto de coisas
submetidas a um regime jurídico específico e que pertencem as pessoas
coletivas territoriais em Portugal, chamadas de pessoas jurídicas de Direito
Público interno no Brasil[12]
, com a destinação de atendimento ao interesse público.
A
Administração Pública, e aqui refere-se em específico a figura do Estado,
tem um conjunto de bens, uns definidos
pelo Legislador como domínio público de forma positiva e com a característica
funcional de atendimento ao interesse público, enquanto os demais de forma
residual, que seriam os de domínio privado
do Estado, por não cumprirem a função
que justifique o estatuto dominial.
A professora Ana Raquel
Gonçalves Moniz[13] entende que o domínio público em Portugal ganhou
relevância a partir da revisão constitucional de 1989, quando foi inserido no Artigo 84 da Constituição da
República Portuguesa[14],
na parte da organização econômica do Estado, com a enumeração de alguns bens e
dando a competência para a lei definir os bens que integram o domínio público do
Estado, das Regiões Autônomas e das Autarquias locais, assim como o regime
jurídico específico do Direito Público.
No estudo do domínio público
português, o Decreto-Lei nº 280/2007[15],
apesar de ser genérico, tem sua importância para o tema do trabalho, pois traz
disposições gerais e comuns que
disciplinam o regime jurídico do patrimônio
imobiliário público em Portugal e trazendo o traço distintivo do domínio público
como o conjunto de bens
classificados pela Constituição ou por lei.
Outros dois diplomas legislativos, que se devem levar em consideração
para uma perspectiva comparada Luso-Brasileira do estudo do domínio público, são o
Decreto-lei 477/1980[16] em Portugal, que trata do
patrimônio imobiliário do Estado e no Brasil, a lei 9.636/1998[17] , que disciplina a
gestão, cadastro e alienação de imóveis da União.
A falta de uma codificação faz com que entes federativos no caso
brasileiro, tenham outras regras para gestão de seus bens. Em Portugal,
considera mais avançado na disciplina do assunto, pois se tem normas gerais a
serem obedecidas pelas demais entidades territoriais em Portugal em relação ao
domínio público.
Os bens do domínio público
em Portugal, definidos por lei, correspondem aos bens de uso comum e de uso especial
no Brasil. Tanto no ordenamento jurídico português, quanto no brasileiro, ambos
pelo vetor funcional estão afetados ao interesse público e como regra, fora do
comércio jurídico privado. Entretanto, ressalta-se que a inalienabilidade
presente nas duas legislações não é absoluta, podendo pelos atos de desafetação,
desclassificação legal ou administrativa, mudar o regime jurídico do bem e se
tornar alienável.
É necessário
fazer uma ressalva em relação aos bens de domínio privado indisponível em
Portugal, expressão que está no Decreto-Lei 477/1980, cuja natureza é
semelhante aos bens de uso especial no Brasil e que obedecem a regra da
inalienabilidade, enquanto tiverem a destinação de utilidade pública para a Administração.
Só neste ponto, há uma diferença na classificação, já que pelo vetor funcional,
os bens são do domínio privado, com um grau de afetação ao interesse público e
proteção semelhante aos bens do domínio público, só não incluídos no mesmo por
falta da inclusão pelo legislador, fato que não ocorre no Brasil, por já está
consagrado como bem do Domínio Público.
Para transitar da
regra de inalienabilidade, que não é absoluta[18] no Domínio Público, senão
nos casos insuscetíveis de avaliação econômica, como os mares, praias, lagos e
rios, para a comercialidade jurídica privada, nos casos em que ocorre a
extinção do vetor da funcionalidade do interesse público, seja por ato do
legislador ou da administração, entre os quais destacam-se a desafetação[19] e a desclassificação[20].
Assim, dentro do
domínio público dos bens, só teriam a inalienabilidade absoluta aqueles bens
que por natureza estão fora da comercialidade jurídica privada. Os demais
obedecem a este regime jurídico enquanto conservarem a qualificação de destinação
a fins públicos, que podem ser modificados pela desafetação e por outros
procedimentos, como nos casos da desclassificação legal ou administrativa.
Na doutrina
brasileira, destaca-se como causa da extinção do Domínio Público, desafetação, que
correspondo ato em que o bem é extraído do estatuto do domínio público para ser
incorporado no domínio privado. Conforme
defende Maria Sylvia Zanella Di Pietro[21] e que se adota também
neste trabalho, pode ocorrer de maneira tácita ou expressa. Na primeira situação
pode ocorrer por um fato natural que não depende de uma ação administrativa ou
legislativa, e no segundo, por meio de ato em que o bem deixa de prestar a
função uma utilidade pública.
1.1 - Natureza jurídica
Desde o
século XIX, explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro[22],
quando se fala em bens da administração, discute-se a natureza jurídica do
direito das pessoas públicas sobre os bens do domínio público. Em estudos iniciais
sobre o tema, defendia a doutrina majoritária uma ideia de que as pessoas titulares
dos bens públicos não tinham a propriedade, que seria própria do Direito
Civil. Havia ainda a concepção de que o
poder do Estado sobre estes bens, seria de soberania, polícia ou de administração,
mas não de propriedade.
Nos dias
atuais, ainda de acordo com a autora citada, passou-se a ter maioria doutrinária
a ideia da propriedade administrativa sobre o domínio público, regida pelo
Direito Público. Esta propriedade teria pontos de semelhança com a propriedade
privada do Direito Civil, onde estariam presentes os direitos de usar ou de
autorizar a utilização por terceiros, de gozar, perceber os frutos e também de
dispor os bens, desde que desafetados do interesse público. Apesar das
semelhanças com a propriedade privada, a Administração sofre restrições
próprias do Direito Público, tendo como exemplos as normas de competência,
forma, motivo, finalidade, entre outras. Assim, adota-se a tese da propriedade
pública no Brasil, que na essência não é diferente da propriedade privada, mas
que tem a afetação ao interesse público como uma característica particular.
Sobre a
natureza jurídica na doutrina portuguesa, Ana Raquel Gonçalves Moniz[23]
também adota esta posição da propriedade
pública[24],
que tem influência francesa e está ligada ao caráter funcional dos bens
públicos em relação ao interesse público desta propriedade.
Assim, para
efeito deste estudo, adota-se a posição majoritária das doutrinas portuguesa e
brasileira, para considerar a natureza jurídica de direito da propriedade
pública, subordinada ao estatuto do domínio público, como forma de caracterizar
um bem fora do comércio jurídico privado, enquanto preservada a destinação ao
interesse público.
Em relação ao
domínio privado do Estado, aqui se considera como a propriedade privada da
Administração[25],
decorrente da titularidade publica dos bens, diferenciando-se da propriedade
pública pela funcionalidade dos bens, ou seja, por não ter destinação a função
pública, por não terem sidos assim classificados pela lei em Portugal ou por
não estar incluídos como bens de uso comum ou uso especial da Administração no
Brasil.
1.2 - Regime jurídico
A
administrativista brasileira Maria Sylvia Zanella Di Pietro[26]
mostra uma regra básica para distinguir os regimes jurídicos a que estão
submetidos os bens do domínio público e privado do Estado. Enquanto no primeiro,
há submissão total ao Direito Público, no segundo, quando do silêncio da lei, a
disciplina é pelo Direito Privado. Adverte ainda que no domínio privado do
Estado, o Direito Civil sofre derrogação parcial imposta por normas do Direito
Público.
Pela afetação aos fins
públicos, o regime jurídico do domínio público deve obediência as regras de
Direito Público, tendo como consequência a vedação da comercialização jurídica
privada, enquanto conservarem esta função de interesses público, além também da
proteção pela imprescritibilidade, já que não podem ser adquiridos por usucapião[27]. O assunto também está previsto no artigos 100 e 102
do Código Civil brasileiro[28]:
Os bens da administração no domínio público
também possuem proteção pela Impenhorabilidade, prevista implicitamente no
artigo 100 da Constituição da República Federativa do Brasil[29],
pois não podem ser usados como garantia para um eventual credor da
administração e sobre eles não pode recair a penhora em um processo de execução,
que deverá ser feito por meio de precatórios.
Os bens do
domínio público, chamados no Brasil de bens de uso comum do povo e os de uso especial,
correspondem ao mesmo regime jurídico definidos em lei e do domínio privado
indisponível em Portugal, pois estão fora do comércio jurídico privado,
enquanto estiverem afetados a uma finalidade pública. Assim, nos dois
ordenamentos jurídicos, são inalienáveis, enquanto afetados ao interesse
público, além de imprescritíveis e não oneráveis[30].
Mais uma vez se
ressalva, que somente bens como os rios, mares e lagos e outros não suscetíveis
de valoração econômica, não podem mudar de regime jurídico pela
inalienabilidade absoluta, mas os demais dependem da destinação aos fins
público, pois tanto a afetação como a desafetação, classificação ou
desclassificação legal ou administrativa, que são instrumentos jurídicos que
possibilitam esta passagem entre os domínios público e privado do Estado podem
mudar.
Pode ser que a
administração retire o caráter de domínio público aos bens e os declare
alienáveis ou que aqueles bens perderam a utilidade pública. Tem-se como
exemplo um prédio público que deixa de ser utilizado pela administração e não
atenda mais o interesse público de seu domínio, sendo justiçável por este mesmo
interesse público, a sua alienação.
1.3 - Os bens da
Administração
O Código
Civil brasileiro[31] uniformizou
o uso da expressão sobre bens, que na vigência do diploma de 1916, tratava como
sinônimo de coisas. Na legislação atual de 2002, há um livro específico que
trata dos bens jurídicos em geral e tem um capítulo dedicado aos bens públicos,
disciplinados nos artigos 98 a 102. Nesta legislação civil, os bens públicos
são caracterizados pela titularidade, ou seja, de maneira subjetiva, como
aqueles que pertencem as pessoas jurídicas de direito público interno, que são
a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e também as autarquias
e fundações, conforme relaciona o artigo 41 do referido código.
Entre os
principais doutrinadores brasileiros, o professor José dos Santos Carvalho
Filho[32],
com inspiração no Código Civil brasileiro, define também os bens públicos pela
titularidade. Já Hely Lopes Meirelles[33]
em obra antes da aprovação do Código Civil de 2002, traz um conceito mais amplo
e fala de coisas como gênero, dos quais os bens seriam espécies. Celso Antônio
Bandeira de Melo[34],
acrescenta ainda ao conceito, também os bens que embora não pertençam as
entidades estatais, estejam afetados a um serviço público.
Em Portugal, diferente
do ordenamento jurídico brasileiro atual, os bens no Direito Civil ainda são
tratados como sinônimo de coisas. O artigo 202 do Código Civil Português[35]
diz que as coisas públicas são aquelas fora do comércio privado e incluídas no domínio
público.
Na doutrina portuguesa,
tem-se a definição bem público por
Marcello Caetano[36],
que diz ser uma coisa qualificada pela lei, pertencente a uma pessoa coletiva
de Direito Público e fora do comercialidade privada em razão da utilidade
pública.
O que se difere no ordenamento
jurídico português, quando trata dos bens, é que optou-se por definição
enumerativa por lei, sendo que uns com
um grau de proteção maior por estar na própria Constituição da República
Portuguesa e outros classificados de maneira infraconstitucional. Podem também
ser definidos como as coisas submetidas a um regime jurídico de domínio público.
Dentro desta perspectiva
objetiva da existência de bens do domínio público constitucional que também se
verifica no Brasil, de outros do domínio público formal, que foram incluídos
pelo legislador, destaca-se ainda com fundamento nos ensinamentos de Ana Raquel
Gonçalves Moniz[37],
a existência do que seria o domínio público material, que deve ser condicionado
ao sentimento espacial e temporal da comunidade em relação ao fornecimento de
uma utilidade pública a esta coletividade em determinado momento.
Não estão livres o
legislador para incluir os bens no domínio público por sua conveniência e
oportunidade, mas devem observar a função que estes desempenham. Denominada de
conexão ao exercício dos fins públicos por Ana Raquel Gonçalves Moniz, devem
estar presentes pelo menos os indícios e sinais de aptidão para desempenho de
papel no uso público ou de utilidade pública em relação a coletividade em
determinado momento histórico, para que os bens possam ser incluídos no domínio
público.
Esta ideia do domínio
público material, defende-se neste trabalho que também deve ser utilizada pelo
titular do bem público no Brasil que adota a cláusula geral, pois é fundamental
que se verifiquem as características dos
bens e sua relação com as necessidade coletivas, assim como para o
desenvolvimento econômico e social do ente federativo,
seja a União, os Estados, os municípios e o Distrito Federal, para que o bem
possa ser incluído no regime jurídico do domínio público como de uso comum e
especial ou para serem considerados como dominicais e assim integrar o domínio
privado do Estado.
Assim,
tanto no ordenamento jurídico português, quanto no brasileiro, apesar da
diferença entre um enumerativo e o outro de cláusula geral, que estão presentes
na definição jurídica de bem público, a destinação a atendimento do interesse
público, a classificação por lei, a subordinação a um regime jurídico
específico e na questão subjetiva, a titularidade por uma pessoa coletiva
pública marcam a definição de bens públicos da Administração presentes em dois
regimes jurídicos do domínio público e privado do Estado.
1.4 – Classificação dos
bens públicos
O
Código Civil Brasileiro[38]
adotou uma terminologia própria, que faz
uma divisão tripartite dos bens públicos, mas que também resulta em uma
bipartição de regimes jurídicos como em Portugal. Maria Sylvia Zanella Di
Pietro[39],
afirma que o Brasil adotou o critério da destinação ou afetação dos bens, onde
no regime de domínio público estão os de uso comum do povo destinados por
natureza ou por lei, os de uso especial
Administração para atingir seus objetivos e os dominicais do domínio privado do
Estado. Estes de acordo com o Parágrafo Único do artigo 99 do Código Civil
Brasileiro, são os patrimoniais, que não havendo disposição de lei em
contrário, foi dado estrutura de Direito Privado.
Esta
classificação do Código Civil Brasileiro[40],
permite reduzir a dois tipos de bens públicos, como em Portugal, sendo os de uso
comum do povo e de uso especial considerados os bens do domínio público e os do
domínio privado do Estado, como dominicais. Por isso que neste estudo, seguindo
os autores estrangeiros, foi dividido em dois tipos de domínios dos bens nas
duas primeiras partes, por terem regimes jurídicos diferentes e ao final, que trata-se
especificamente da alienação dos bens imóveis, a partir do domínio privado do
Estado.
Com
a influência do direito italiano e adotado também em Portugal, acrescenta-se
uma subdivisão dos bens de domínio privado, chamados de patrimoniais e que tem
os bens de patrimônio disponível e do patrimônio indisponível. Sendo os
instrumentos da afetação e desafetação, classificações e desclassificações, que
fazem com que estes bens possam passar de uma para outro regime, conforme os
fins de interesse público.
No
ordenamento jurídico português, enumerado a partir da Constituição da República
Portuguesa no artigo 84[41],
tem-se outras classificações, como a que está disposta no artigo 203 do Código
Civil português, que divide as coisas em móveis e imóveis e também dentro do domínio público, a divisão em hídricos,
marítimos, hidráulico, aéreo, rádioelétrico, geológico, infraestrutura,
rodoviário, portuário, ferroviário, aeroportuário, militar, cultural.
Os outros
bens que pertencem ao regime do domínio público, foram definidos por lei como
determina a Constituição da República Portuguesa no Parágrafo único do Artigo,
84, estão relacionados, como por exemplo, no Decreto 477/1980[42].
Em relação
aos terrenos baldios, cujo regime foi disciplinado pela lei 75/2017[43]
por serem utilizados por compartes de
uma comunidade, que não são sujeitos de direitos e deveres, não se caracteriza
como propriedade pública, e portanto, não são bens da administração.
Já em relação aos cemitérios, embora não
estejam classificados como bens públicos, a doutrina majoritária considera
incluído no regime do domínio público em Portugal. Além do fato daqueles que
pertencem as pessoas coletivas territoriais, outro elemento que fortalece esta
classificação como bem público, é o fato de estar relacionado na Portaria 671/2000[44],
que disciplina o cadastro e inventário dos bens do Estado.
No Brasil,
quando se fala em cemitérios, embora com divergência doutrinária, entende a
maioria que pelo fato da titularidade ser dos municípios, assim como a
destinação atende ao interesse público, são bens do domínio público e estão
classificados como de uso especial do povo. Embora, tenha a existência também
de cemitérios privados de exploração econômica por particulares ou por
entidades religiosas sem fins lucrativos, também se submetem de maneira mista
ao Direito Privado e ao Direito Público, pela presença do interesse público na
exploração dos serviços funerários.
Para o estudo
da alienação neste trabalho, leva-se em consideração somente os bens imóveis
denominados como dominicais no Brasil e os classificados como bens do
património disponível em Portugal, tendo em vista serem os únicos que são
patrimoniais e suscetíveis do comércio jurídico privado.
1.5
– Titularidade dos bens da Administração
No Brasil, os
sujeitos titulares dos poderes de domínio público e privado sobre os bens da
Administração são as pessoas jurídicas de direito público interno, que são a
União, os Estados, Municípios e o Distrito Federal. Incluem-se também instituições
da administração indireta, como Autarquias e Fundações, que têm autonomia
administrativa, financeira e patrimonial. O Artigo 98 do Código
Civil[45],
ao definir os bens públicos, diz sobre esta titularidade pelo pertencimento e
considera os demais como particulares, independente das pessoas a quem
pertencerem. O professor José dos Santos Carvalho Filho, destaca-se os titulares são as pessoas jurídicas
territoriais, as da administração indireta e outras que vierem a ser criadas por
lei[46].
A Constituição do Brasil[47]
especifica de maneira enumerativa além dos bens da União em seu artigo 20, alguns dos Estados no Artigo 26, mas sem
distinção da natureza dos bens. No campo do Interesse público nacional, tem-se
as vias federais de comunicação, as terras devolutas necessárias á preservação
ambiental, cavidades naturais subterrâneas, sítios arqueológicos e
pré-históricos e as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. São
considerados também federais, os lagos e rios que banham mais de um estado
federativo. Sobre os bens municipais, não foram enumerados na Constituição, mas
a eles pertencem suas ruas, praças,
jardins, edifícios públicos, imóveis e
móveis que compõem seus patrimônio público.
Ao discorrer sobre estes
bens, diz José dos Santos Carvalho Filho[48],
que foi feita uma partilha básica de
bens de caráter especial pela razão de se tratar dos bens da União, ligados a
segurança nacional, a proteção da economia do país, ao interesse público e a
extensão do bem. Explica ainda o autor, que ao relacionar os bens da União em
relação a segurança nacional, neles foram incluídas as terras devolutas
necessárias a defesa nacional nas fronteiras, fortificações e construção
militares, lagos e rios limítrofes com outros países, mar territorial e os
terrenos da Marinha. Em relação a economia, o autor enumera os bens ligados a
recursos naturais da plataforma continental, da zona econômica exclusiva, os
potenciais de energia elétrica hidráulica, os recursos minerais, inclusive do
subsolo.
Ao tratar da titularidade
dos bens públicos, a quem atribui como sujeitos
titulares dos poderes inerentes a propriedade pública, Ana Raquel
Gonçalves Moniz[49],
diz que a Constituição da República Portuguesa
refere-se as entidades públicas territoriais, que são o Estado, as
Regiões Autônomas e as Autarquias Locais, pois consagrou o pensamento
doutrinário da ideia de que os bens públicos pertencem a todos os cidadãos
levando em consideração então a população e o território. A autora ressalta que
não se afasta a possibilidade do domínio público por outras entidades públicas
não territoriais, por ser uma opção legislativa, sendo então possível este
vinculo do domínio público por outras pessoas públicas, como institutos
públicos, entidades reguladoras e entidades profissionais.
Ao tratar de uma
alienação na área de habitação, Parecer do Procurador Geral da República nº
2759/2006[50], traz menções da doutrina relativo a
titularidade, colocando outras pessoas coletivas como titulares dos bens
públicos, além das territoriais, aquelas entidades públicas com personalidade
jurídica e autonomia patrimonial, embora sujeitas a outras formas de controle
quando da gestão e disposição do patrimônio. Seriam similares as pessoas da
administração indireta no Brasil, como os institutos públicos, dentro dos quais
estariam serviços personalizados e fundações públicas.
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Quadro 1 - Grelha comparativa Domínio Público |
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ELEMENTOS JURIDICOS RELEVANTES |
DIREITO BRASILEIRO |
DIREITO PORTUGUÊS |
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DOMÍNIO PÚBLICO |
Lei, Jurisprudência e Doutrina |
Lei, Jurisprudência e Doutrina |
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Legislação |
1. Constituição escrita |
1. Constituição escrita |
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2. Provem dos artigos 20,23 e 26 |
2. Provem do artigo 84 |
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3 - Código Civil de 2002 |
3 - Código Civil de 1966 |
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4 - Artigos 98 a 103 |
4 - Artigo 202 |
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5 - Lei 9636/1998 (União) |
5 - Decreto-Lei 280/2007 - RJPIP |
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6 - Decreto-Lei 477/1980 |
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CLÁUSULA GERAL |
LEI |
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Princípios |
1 - Supremacia do Interesse Público - 2 Indisponibilidade do Interesse
Publico 3 - Interesse Público |
1 - Prossecução do interesse público 2 - Onerosidade 3 - Boa
Administração |
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vetores |
1 - Institucional - Estatuto Dominial
2 - Subjetivo - Titularidade de entes públicos 3 - Funcional - Destinação
fins públicos |
1 - Institucional - Estatuto Dominial
2 - Subjetivo - Titularidade de entes públicos 3 - Funcional - Destinação
fins públicos |
|
|
Natureza Jurídica/regime jurídico |
propriedade pública da Administração - inalienáveis, imprescritíveis,
não onerabilidade e impenhorabilidade |
Propriedade pública da administração - Inalienáveis, Imprescritíveis e
impenhorabilidade |
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titulares |
Pessoas jurídicas de Direito
Público Interno (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Municípios)
Administração Direta e Indireta (Autarquias e Fundações) |
Pessoas Coletivas de Direito Público - territoriais (Estado, Regiões Autônomas e Autarquias ) |
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|
classificação |
Hídricos, marítimos, hidráulico, aéreo, rádioelétrico, geológico,
infraestrutura, rodoviário, portuário, ferroviário, aeroportuário, militar e
cultural. |
1 - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e
praças; 2 - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a
serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive os de suas autarquias |
|
2
– Domínio privado do Estado
Na doutrina portuguesa,
Ana Raquel Gonçalves Moniz[51]
diz que nem todos os bens da administração pública estão inseridos dentro do
conceito de domínio público e que se a lei
classifica um bem neste regime jurídico, ele está submetido de forma
positiva ao regime de Direito Público. Na ausência da lei definindo o bem como
do Estatuto Dominial, este será do domínio privado[52]
do Estado. Nesta concepção, é uma categoria residual,
cuja natureza jurídica é de propriedade privada da Administração que pode
realizar a comercialização jurídica privada deste patrimônio.
Um
traço distintivo em que se verifica esta separação entre o domínio público e privado
do Estado, se dá a partir da norma constitucional portuguesa, prevista no
artigo 84, que relacionou parte dos bens do domínio público e deu ao legislador
infraconstitucional o poder de classificar outros na forma da lei. Deste
dispositivo, interpreta-se como integrante do domínio privado do Estado, todas
as coisas da administração pública que não foi inserida pelo legislador no domínio
público, tendo como principal razão, ainda segundo Ana Raquel Gonçalves Moniz[53],
a funcionalidade do bem, já que se ele for destinado a uma finalidade pública, será
do domínio público, e se não, estará
incluso no domínio privado Estado.
Em Portugal, há ainda uma
divisão do domínio privado do Estado, que tem a crítica de Ana Raquel Gonçalves
Moniz[54],
onde com influência do Direito italiano, o Decreto-Lei 477/1980[55],
que trata do inventário do patrimônio geral do Estado, classificou os bens do domínio privado em disponível
e indisponível. Seria como se houvesse um grau de utilidade pública, onde uns
bens teriam proteção maior do Direito Público por afetação ao uso dos entes
públicos, classificados no domínio privado indisponível, e os outros sem
afetação a fins públicos, chamados de domínio privado disponível, como parte do
patrimônio da administração com autorização para o comércio jurídico privado.
Para Ana
Raquel Gonçalves Moniz[56],
esta classificação do Decreto-Lei 477/1980 é dispensável, se levar em consideração duas ideias
principais sobre os bens da administração: a primeira é a de que na realização do interesse
público pode e deve ser feita em relação a todos os bens do domínio privado,
seja disponível ou indisponível, em razão da titularidade destes bens; e
segundo, porque já se encontra no domínio público formal dois regimes jurídicos
diferenciados e relativamente flexíveis, que seriam o domínio público e o domínio
privado do Estado, não havendo razão para ter mais um, que seria o domínio privado
indisponível.
Em relação ao
Brasil, quando se fala em disponibilidade dos bens para alienação como forma da
comercialidade jurídica privada, só é possível quando estes bens estejam no domínio
privado do Estado com a denominação de dominicais. Não se tem o uso atualmente
da classificação de domínio privado disponível e indisponível, que foi usada no
Código de Contabilidade da União de 1922[57]
e já revogado. Os bens classificados como do domínio privado indisponíveis em
Portugal, correspondem aos de uso
especial no Brasil dentro do regime jurídico do domínio público pelo uso da
Administração.
Verifica-se
quando se trata do regime jurídico de domínio privado do Estado no Brasil, está
diretamente ligado a questão da funcionalidade, ou seja, os bens assim
classificados estão sem destinação para uma finalidade pública, seja porque
entraram no patrimônio do Estado de maneira ocasional, como numa execução
fiscal ou por meio de uma operação de Dação em Pagamento no caso de imóveis ou
por desafetação, em que deixou o domínio público pela extinção[58]
dos fins de interesse público.
Ressalta-se mais uma
vez a flexibilidade entre os dois regimes jurídicos dos bens da Administração,
a não ser nos casos de bens que pela natureza não podem ser valorados
economicamente, já que tanto no domínio público, como no domínio privado do
Estado pode se dar a disposição dos bens, sendo em um caso a comercialidade
jurídica pública e no outro a comercialidade jurídica privada. A diferença que
se destaca é que no domínio público, a indisponibilidade[59] é a regra que se excetua
quando da comercialidade pública por transferência de domínio ou mutação dominial
entre os entes públicos titulares dos bens sem perder a utilidade pública,
enquanto que a disponibilidade é regra para o domínio privado do Estado pelo
bem não estar afetado a fins públicos.
A doutrina
brasileira ao tratar do domínio privado[60]
do Estado, no qual se destaca Cretella Júnior[61],
diz que a expressão dominical é a designação da parcela de bens que pertence ao
Estado na sua qualidade de proprietário. Nesta condição, defende Maria Sylvia
Zanella Di Pietro[62],
que os bens com esta característica comporta função patrimonial ou financeira,
por assegurar rendas ao Estado, em oposição aos outros tipos que são afetados a uma destinação de interesse
geral, e nesta condição se submetem ao regime jurídico de Direito Privado, pois
a administração age em relação a eles como proprietário privado, mas sem deixar
também de obedecer certos regramentos do Direito Público, justamente pela condição
do titular dos bens.
Destaca-se em
relação aos bens do domínio privado do Estado, que não estão exclusivamente
voltados para a comercialização jurídica privada na busca de rentabilização,
pois assim como pela extinção do regime dominial, o bem deixa o estatuto do domínio público e
vai para o domínio privado do Estado, pode ocorrer pela afetação[63], onde o bem toma o caminho inverso para ter
destinação a fins de utilidade pública. Este instrumento pode ocorrer de
maneira tácita com a atuação direta da administração sem a manifestação da
vontade, ou expressa por ato ou lei[64].
Como exemplo de aplicação do procedimento, Maria Sylvia Zanela Di Pietro mostra
o caso de um imóvel classificado como bem dominical, que por meio de um decreto
seja destinado a instalação de uma escola, passando assim para o domínio público.
Destaca-se
também que para o bem possa entrar na condição de alienável, deve estar fora do
domínio público, ou seja, não pode ser de uso comum do povo ou de uso especial
no Brasil ou do domínio privado indisponível no caso de Portugal. No caso do
Brasil, a extinção ou cessação do regime de domínio público é utilizada a
desafetação e na doutrina portuguesa, segundo Ana Raquel Gonçalves Moniz[65],
vai além deste procedimento com a utilização da desclassificação geral,
Administrativa e a degradação.
Ao explicar
as diferenças, Ana Raquel Gonçalves Moniz, diz que a desclassificação geral
seria o ato em que o legislador por oportunidade ou mérito político, entende
que o bem deveria deixar de se submeter ao Estatuto Dominial, que seria
diferente da desafetação, pois nesta, a entidade por imperativos do interesse
público desvincula o bem público da destinação de utilidade pública por decisão
da Administração. Já a desclassificação administrativa, é entendida como ato
mediante o qual é declarado que o bem deixou de possuir as características para
desempenhar a função pública. Sobre a figura da degradação, caracteriza-se como
a condição do bem que perdeu a utilidade pública.
2.1 – Regime jurídico dos bens do domínio privado
Sobre o regime
jurídico do domínio privado do Estado, aplicado aos bens dominicais no Brasil e
do domínio privado disponível em Portugal, faz-se com a adesão a posição
doutrinária de Ana Raquel Gonçalves Moniz[66], que entende os bens da
administração subordinados a dois regimes jurídicos distintos de acordo com a
predominância da submissão ao Direito Público pela destinação aos fins públicos.
No primeiro regime, marcado pela extracomercialidade jurídica privada dos bens,
onde o titular age como proprietário público, tendo em vista a função de
utilidade pública e no segundo, os bens estão submetidos a um regime misto em que
parte é disciplinado pelo Direito Público e quando submetidos ao comércio
jurídico privado, estão sujeitos ao
regime de propriedade do Direito Civil, aqui denominado de propriedade privada[67] do Estado.
No Brasil, a
professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[68] destaca uma regra semelhante a da doutrina
portuguesa para distinguir os dois
regimes. O domínio público se submete ao Direito Público e no silêncio da lei,
o domínio privado ao Direito Privado. Mesmo com a possibilidade da
comercialidade jurídica privada, entendida como a transferência da titularidade
dos bens da administração para particulares, o domínio privado sofre derrogações impostas pelas normas de Direito Público.
Destaca-se
que no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo com a possibilidade da
comercialidade jurídica privada, os bens do regime de domínio privado do
Estado, seguem obediência a imprescritibilidade, por não poderem ser adquiridos por usucapião, assim também em
relação a impenhorabilidade, com impedimento de serem usados como garantia para
um eventual credor. Também está vedada a onerabilidade, pelo impedimento de recair
sobre eles a penhora em um processo de execução.
Na conclusão
sobre o regime jurídico do domínio privado dos bens da Administração no Brasil
e do domínio privado disponível em Portugal, verificam-se diferenças entre as
legislações dos dois países em relação a possiblidade de usucapião e a
penhorabilidade, que são possíveis no ordenamento jurídico português e vedado
no brasileiro. Quanto a alienabilidade, percebe-se semelhanças no tratamento,
com a permissão do comércio jurídico privado dos bens da administração
classificados neste regime.
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Quadro 2 - Grelha comparativa Domínio Privado |
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ELEMENTOS JURIDICOS RELEVANTES |
DIREITO BRASILEIRO |
DIREITO PORTUGUÊS |
|
|
DOMÍNIO PRIVADO |
Lei, Jurisprudência e Doutrina |
Lei, Jurisprudência e Doutrina |
|
|
Legislação |
1 - Código Civil de 2002 |
1 - Código Civil de 1966 |
|
|
2 - Artigos 99 a 101 |
2 - artigo 1304 |
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|
3 - Lei 9636/1998 (União) |
3 - Decreto-Lei 280/2007 – RJPIP |
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|
4 - Sem normas gerais para unidades federativas |
4 - Decreto-Lei 477/1980 (inventário) |
||
|
5 - definidos como bens patrimoniais |
5 - categoria residual |
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|
6 -regras de Direito Civil parcialmente derrogadas pelo Direito
Público |
6 -regras de Direito Civil parcialmente derrogadas pelo Direito
Público |
||
|
função |
Patrimonial - rentabilização - pode mudar para o domínio publico pela
afetação |
Patrimonial - rentabilização - pode mudar para o domínio publico pela
afetação, classificação legal e administrativa |
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Classificação |
Bens Dominicais (domínio privado do Estado) |
Domínio privado disponível e indisponível |
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Natureza Jurídica/regime jurídico |
propriedade privada da Administração - imprescritíveis, não
onerabilidade e impenhorabilidade |
Propriedade privada da administração - é possível o usucapião e a
penhorabilidade |
|
3 – A comercialização privada dos bens da Administração
Ao tratar da alienação
dos bens da administração, faz-se com base nas ideias centrais da presença de
um ente público como titular da propriedade privada do bem e a existência de
dois regimes jurídicos diferenciados com mais ou menos flexibilidade em
respeito a uma matriz comum, como fundamenta Ana Raquel Gonçalves Moniz[69], ao considerar
desnecessária a presença da classificação portuguesa no domínio privado do
Estado em disponível e indisponível.
Sobre os
meios de comercialização jurídica privada dos bens da Administração, utiliza-se
da doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[70],
que destaca as previsões no Código Civil brasileiro da venda, a doação, a dação
em pagamento e a permuta. No caso português, o estudo aborda a venda e a
permuta, tendo em vista a não previsão da doação no Decreto-Lei 280/2007 da
alienação gratuita. Destaca-se que embora exista a alienação por meio de
institutos públicos como a investidura, a legitimação de posse e a retrocessão
no Brasil, não são objetos deste estudo.
As funções principais
da administração em relação aos bens públicos devem ser a utilização e
conservação[71],
mas defende Hely Lopes Meirelles[72] que em certas ocasiões, a
boa administração orienta a superar a regra da inalienabilidade e fazer a
comercialização jurídica privada de um bem não afeto a um fim de interesse público.
O Código Civil
brasileiro em seu artigo 101, dispõe ser possível a alienação[73] de bens dominicais, disciplinada
pela Lei 8666/1993[74] de licitações e contratos
administrativos, cuja vigência se esgotará em dois anos a partir de abril de 2021,
quando vigorará exclusivamente a lei 14133/2021. A nova lei também já vigente
parcialmente, trata do assunto e que terá convivência com a atual, sendo
permitido ao ente público fazer a escolha por um ou pelo outro ordenamento jurídico.
A lei mais antiga, traz em seu artigo 17, os requisitos para comercialização
jurídica privada, sendo o interesse público o primeiro que deve-se fundamentar.
A diferença entre as
regras entre a antiga e nova lei de contratações públicas, é a uniformização do
procedimento da modalidade de licitação para alienação dos bens imóveis pelos
entes públicos, que deverão utilizar a modalidade de leilão para efetuar a
venda de bens do domínio privado do Estado. Se for utilizado o procedimento da
lei 8666/1993, a concorrência é a modalidade exigida, sendo que o leilão pode
ser usado nos casos de imóveis que entraram no domínio privado da Administração
por decisão judicial ou Dação em pagamento. Estas normas de contratações
públicas também disciplinam a contratação direta que tem a dispensa da
licitação em casos de doação, permuta e dação em pagamento.
Na legislação portuguesa,
a alienação de bens imóveis do Estado e de seus institutos está disciplinada
com normas gerais nos artigos 77 a 111
do Decreto-Lei 280/2007[75],
que traz importantes indicativos por
meios de regras, princípios e procedimentos a serem observados pelos entes
públicos em relação aos bens de seu domínio privado. O chamado regime jurídico
do patrimônio imobiliário traz normas disciplina a venda e permuta de imóveis
por meio da negociação, hasta Pública e ajuste direto. Não há dispositivos que
trate da alienação gratuita e nem sobre o tratamento a ser dado pelas Regiões
Autônomas e Autarquias.
Assim, quando os bens
deixam o domínio privado do Estado, no Brasil chamados de bens dominicais e em
Portugal, os bens do domínio privado disponível, cumpre-se em parte regras do Direito Público
que fundamentam a alienação e na fase de transmissão da propriedade a um particular dentro da
comercialidade jurídica privada, faz se
com disciplina do Direito Civil, onde se emitirá escritura pública e
registro nos cartórios imobiliários.
Hely Lopes Meirelles descreve
sobre as várias formas[76] de alienações de imóveis no
Brasil por meio de institutos
disciplinados pelo Direito Civil. Ressalta-se que a escolha deste tipo
de bens no trabalho, se dá pela maior exigência de normas quando da comercialidade
jurídica privada em relação aos bens móveis que encontra maior facilidade. Em
relação ao meios de alienação por meio de institutos públicos, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro[77] mostra os tipos que
dispensam licitação quando da mudança de
domínio, como a investidura e legitimação de posse, regrados por normas de
Direito Público.
Em Portugal, que possui
um conjunto de normas e princípios não presentes no ordenamento jurídico
brasileiro, que orientam a gestão dos bens dos domínios públicos e privados do
Estado, entre os quais destacam-se pontos do Decreto-Lei 280/2007[78],
como os princípios a serem observados, como o da boa administração e o da
onerosidade dos bens da administração e que servem quando da justificação da
alienação de bens imóveis.
Os princípios e normas
traz os indicativos a serem observados quando do momento em que o bem não mais
está desempenhando qualquer função de interesse público e nem garante
rendimentos para administração, gerando só despesas. Trata também da
rentabilização dos bens, que deve ser entendida como uma forma de gerar riqueza
para a própria administração e contribuir para a sustentabilidade econômica do
Estado.
Destaca-se ainda na
legislação portuguesa, outros diplomas que orientam para a boa gestão da administração de seus
bens, como o previsto no artigo 5º do Decreto-Lei nº 4/ 2015[79],
que trata do Código de Procedimento Administrativo e traz indicativos de como atuar
no processo de decisão por uma alienação, ao fazer uma análise não apenas jurídica, mas também sobre a manutenção
do bem ou sua cessão e neste caso, verificar se convém fazer a título gratuito ou oneroso, sem deixar de considerar os custos
e benefícios.
O ente titular de um bem
público do domínio privado do Estado, quando da alienação de um bem da Administração,
deve primeiro questionar se o bem não está sendo utilizado para qualquer função
pública e avaliar outras questões como a do abandono e suas consequências, tais
como o risco a saúde pública ou até da possibilidade de desabamento. Não se justifica tanto no domínio
público, assim também como no domínio privado do Estado, a não utilização dos
bens da administração. Deve o administrador verificar quando a propriedade é
necessária para a própria administração ou para outro fim, de interesse público
e sendo a resposta negativa, proceder com os meios legais e necessários para a
alienação.
A legislação brasileira
que disciplina a alienação do patrimônio imobiliário possui grande lacuna em
relação a normas gerais, já que não possui uma codificação relacionada ao patrimônio
da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. A União tem como
referência a Lei 9636 de 1998[80].
Esta lei federal, é uma norma que visa
melhor gestão dos bens imóveis da União e busca identificar entre outros
problemas, aqueles geradores de despesas, abandonados ou desprovidos de
finalidade. Tem como fundamento
principal a obrigatoriedade de que o bem
atenda ao interesse público. Quando não houver funcionalidade, a lei orienta
pela alienação com objetivos tais como captação de recursos, pagamento de dívidas
assistenciais, habitacionais, filantrópicos, atração de investimentos privados,
reordenação de núcleos urbanos e reforma agrária.
Mesmo com as diferenças
entre os dois ordenamentos jurídicos português e brasileiro em relação a
alienação, pelas normas, modalidades de procedimentos de contratação e de
transmissão da propriedade privada da administração para particulares, a
questão central será igualmente de aferir a presença do interesse público, seja
como princípio jurídico, seja na concepção do domínio público material com a
verificação da presença dos fins de interesse público em relação a coletividade
naquele determinado momento da decisão de realizar a comercialidade jurídica
privada. Não basta estar incluso no regime do domínio privado do Estado, é
preciso sempre que atenda ao interesse público.
3.1 – O interesse público na Alienação
Ao se falar
da alienação de bens da Administração e considerar que o interesse público deve
ser o fundamento primeiro para sua concretização, faz-se necessário compreender
como ele é concebido, seja em um sentido mais amplo dentro do ordenamento
jurídico como princípio e também como o chamado interesse público qualificado,
em um sentido mais estrito de atendimento a coletividade.
Inicialmente
há de se considerar em qualquer relação que se tenha a presença da
Administração Pública, como reforça o administrativista José Carlos Vieira de
Andrade[81],
implicará na existência de fins públicos para
satisfazer as necessidades coletivas qualificadas como interesse público,
em cada momento específico. Atualmente, seriam considerados a segurança, a justiça
e o bem-estar, que seriam pela tradição os chamados interesses públicos
primários. Já os interesses públicos secundários, seriam aqueles instrumentais
realizados pela Administração e que se impõe aos entes públicos para
atingimento destas finalidades.
E quando se
fala em interesses públicos primários e secundários, Wunder Daniel Hachem[82]
mostra perspectivas diferentes na doutrina portuguesa em relação ao que se é
adotado neste trabalho com base na doutrina italiana de Renato Alessi e na
brasileira de Celso Antônio Bandeira de Melo, isto porque Rogério Ehrhand Soares, seguido por Diogo
Freitas do Amaral, entende os interesses públicos primários e secundários de
maneira que os primeiro são aqueles cuja definição é feita pelos órgãos com
funções políticas e legislativas e os segundos, os emanados pelos legisladores,
cuja competência para realização em concreto
seria da Administração no exercício de sua função administrativa.
Na concepção
de princípio jurídico, como referido por José Carlos Vieira de Andrade[83],
considera o interesse público como um dos fundamentais, também entendido como
princípio-quadro, que rege as atividades administrativas, seja de modo
autônomo como controle de validade, seja
como influenciador das decisões administrativas e judiciais em relação a disposições
legais. No ordenamento jurídico português é o chamado princípio da prossecução do interesse público
no respeito dos direitos do cidadão[84] e que está presente no artigo 266 da
Constituição[85]
da República Portuguesa e também no artigo 4º do Código de Procedimento
Administrativo[86].
Na doutrina
brasileira, ao abordar sobre o fundamento do interesse público quando da
alienação de bens da Administração, Celso Antônio Bandeira de Mello[87]
enfatiza que estes bens não se acham à livre disposição da vontade do
administrador. É preciso atender a disposição expressa no artigo 17 da Lei nº 8.666/1993[88],
que ao tratar da alienação de bens públicos, diz sobre a necessidade de
justificar o interesse público quando da comercialidade jurídica privada. É
justamente este o entendimento adotado no trabalho, poi não é pelo fato que o
bem esteja no domínio privado do Estado, que ele pode ser alienado sem a devida
justificação.
Alguns
doutrinadores entendem que o interesse público seria um conceito indeterminado,
mas Celso Antônio Bandeira de Mello[89]
ao discorrer sobre esta categoria do Direito Público, entende que um ato
administrativo sem estar ao lado do interesse
público seria inválido e que este interesse identifica-se como o do todo, do
próprio conjunto social e não seria
contraposto ao interesse privado ou individual e nem seria o conjunto de
interesses individuais. Destaca que ele também que não seria o interesse da administração,
classificado por ele como secundário e que o verdadeiro Interesse público, considerado como primário é aquele de vários
membros do corpo social, um conjunto de
interesses que os indivíduos pessoalmente tem quando considerados dentro da
sociedade[90].
O interesse
público é do todo, do conjunto social e quando do outro lado tem relação com o
interesse privado, individual, pessoal, tem que prevalecer o primeiro. Celso
Antônio Bandeira de Mello[91]
alerta ainda que o interesse público não é a soma dos interesses individuais, mas não está desvinculado deles. Seria uma
forma qualificada de interesses
individuais com a dimensão pública.
Diz Celso
Antônio Bandeira de Mello[92],
com influência do direito italiano por meio de Renato Alessi, que quando
diferencia-se interesses primários e secundários, já exclui a possibilidade de que o interesse
público seria o interesse exclusivo do Estado, que no entender do autor, é
apenas depositário dos interesses coletivos e pode ocorrer que estes interesses
não se coincidam. Assim, o Estado pode ter interesses particulares como pessoa
jurídica e estes interesses enquanto pessoa não seriam interesses públicos, mas
individuais do Estado. Nesta acepção, o verdadeiro interesse público é somente
o primário.
Neste
contexto tem que ser analisado a presença do interesse público, quando o Estado
vai alienar um bem, verificando se ele atende ao interesse do coletivo, ou só o
interesse do Estado, que assim como os interesses particulares, só seriam
possíveis de execução quando não fossem contrários aos interesses públicos
propriamente.[93]
Na legislação brasileira,
apesar da Constituição de 1988 utilizar
a expressão interesse público em algumas partes, não traz a definição, que
segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[94],
é encontrado que no artigo 2º caput da Lei 9784/1999[95],
que trata do processo administrativo e dispõe como dever da administração a
observação deste princípio. A autora entende que estes princípios devem ser
observados desde o momento primeiro em que o legislador atua até a aplicação no
caso concreto.
Quando se
discute o interesse público sobre o prisma de princípio jurídico, é preciso
também entender aqueles intrínsecos do Direito Administrativo brasileiro que
devem ser observados, que são a Supremacia do Interesse Público sobre o privado
e a Indisponibilidade do Interesse Público. Alguns
doutrinadores que tratam destes dois princípios não expressos, destacam a ideia
que devem ser atendidos quando das relações entre a autoridade da Administração
e os particulares.[96]
Entende Celso Antônio
Bandeira Mello[97] que a Supremacia do Interesse Público sobre o
particular é uma axioma[98]
reconhecido no moderno Direito Público. Diz também que a posição de
supremacia dá privilégios para órgão que
deve zelar pelo interesse público nestas relações como a da alienação. Pelo
princípio são dados outros privilégios como o de comando em relação ao particular, que por
vezes, se dá de modo unilateral, mas
sempre tendo em vista o interesse público.
Sobre a Indisponibilidade[99]
do Interesse Público, parte-se da ideia
que a administração pública e seus representes tem a guarda e conservação e de
que os bens não pertencem a administração e nem a seus agentes, cujo dever é de gestão e conservação. Ela não tem a livre
disposição dos bens. Atua em nome de terceiros, conforme a lei. Tudo que fizer,
tem que trazer benefício a coletividade.
Estes dois princípios são
chamados de pedras angulares na doutrina brasileira, pois são os principais
traços da existência do regime jurídico-administrativo e se aplica bem a
alienação de bens, pois se terá uma relação com
dois interesses em jogo, de um lado a Administração Pública que deve
atender ao interesse público e do outro, partes com interesses particulares.
Assim, seja pela presença
da Administração Pública no ato da alienação de seus bens, seja por suas
atividades que são regidas por normas e princípios jurídicos que devem ser
observados na concepção ampla de interesse público e também no sentido estrito
de interesse primário e qualificado da coletividade, tem que ser satisfeito
como requisito da validade quando da comercialização jurídica privada dos
imóveis da administração, cuja existência deve ser interpretada a cada caso
concreto e em cada momento histórico determinado.
|
Quadro 3 - Grelha comparativa Alienação de bens e interesse público |
|||
|
ELEMENTOS JURIDICOS RELEVANTES |
DIREITO BRASILEIRO |
DIREITO PORTUGUÊS |
|
|
Alienação |
Lei, Jurisprudência e Doutrina |
Lei, Jurisprudência e Doutrina |
|
|
Legislação |
Constituição |
Constituição |
|
|
Código Civil |
Código Civil |
||
|
Lei 14133/2021 |
Decreto-Lei 280/2007 |
||
|
Lei 8666/1993 |
Decreto-Lei 477/2000 |
||
|
Interesse público primário |
Interesse público primário |
||
|
comercialidade jurídica privada |
Comercialidade jurídica privada |
||
|
Tipos |
Venda, doação, permuta e Dação em Pagamento |
Venda e permuta |
|
|
procedimentos |
Concorrência e Leilão |
Negociação, Hasta Pública |
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princípios |
1 - Supremacia do Interesse Público 2 - Indisponibilidade do Interesse
Público |
Persecução do Interesse Público |
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princípios juridicos não expressos |
principio juridico expresso |
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classificação |
Bens Dominicais |
Bens do domínio privado disponível |
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3.2
– A alienação de bens da administração em casos concretos
Os casos analisados neste
trabalho tratam de alienações no Brasil
e uma cessão de direito de superfície em
Portugal, que permitem por meio da legislação aplicada e de decisões administrativas,
de órgãos de controle e judiciais, observar a movimentação dos bens públicos
nos regimes de domínio público e privado do Estado para efeito de aferir a
presença do interesse público como fundamento das vendas e doações de imóveis.
Na primeira demonstração,
verificam-se mutações dominiais e alienação de um bem público de que era
titular o estado de Goiás, uma unidade federativa do Brasil. O bem que estava
no domínio privado do Estado, uma gleba rural de terras com 1.268.000 m2 doada
ao município de Itumbiara para funcionamento de uma fundação pública de ensino
superior, onde foi construído prédios escolares. A donatária que recebeu o bem
com cláusulas restritivas de afetação a fins públicos e de inalienabilidade, em
momento posterior encerrou as atividades e cedeu os imóveis para uma associação
privada.
Devido ao ato ilegal de
doação do município a um particular, um cidadão impetrou Ação Popular[100]
para proteção do patrimônio público e por meio de decisão judicial, o imóvel
retornou para o município.
Com o interesse de
utilizar o bem para outros fins, em 2011, pela lei estadual de Goiás nº 17.435/2011[101],
o município de Itumbiara obteve autorização para a exclusão da cláusula de
inalienabilidade pelo doador e alteração
do encargo dos fins público, deixando de ser afeto a educação para uso da maior parte em programas
habitacionais e apenas um quinto da área continuou com o encargo para
destinação a área de educação.
Em 2012, pela lei
municipal 4.263/2012[102],
o município alienou a metade da área sem cláusula de inalienabilidade para um
fundo de construção de unidades habitacionais de interesse social, que deveria
executar a obra em trinta e seis meses, e como não fez, o imóvel retornou para
o patrimônio do município, que segue afetado para fins públicos e pertence aos
classificados como uso especial, dentro do domínio público.
A falta da presença do
interesse público como fundamento para alienação ocorreu no caso de um prédio
público que abrigava uma biblioteca e um museu municipal, considerados como
inalienáveis por pertencerem ao uso especial e incluídos no domínio público. A
falta de fundamentação da presença do interesse público não foi suprida mesmo
com autorização do Poder Legislativo, que mesmo na função legislativa deveria
ter observado a ausência do interesse público.
Após a autorização
legislativa ilegal e que fez a desafetação expressa na Lei 4928/ 2018[103],
pretendia o município de Itumbiara em sua função administrativa, alienar dezoito
imóveis, entre os quais o museu e a biblioteca. Com as receitas, a
Administração iria aplicar em pagamentos ao seu instituto de previdência dos
seus servidores. Parte dos imóveis estravam dentro do domínio público pela
afetação ao interesse público, pelo uso da comunidade, sujeitos a regras do domínio
público e parte no domínio privado do município.
Mesmo com a desafetação
por lei e autorização ao Poder Legislativo para a alienação, como estava
ausente o fundamento do interesse público desde os atos legislativos, o
Ministério Público na defesa do patrimônio da Administração, ingressou com Ação
Civil Pública com pedido de liminar, que impediu a alienação, justamente pela
falta de justificação do interesse público. Tratou-se de um caso em que o
interesse secundário do governo municipal não ia de encontro ao interesse
público primário da coletividade naquele determinado momento histórico.
O caso mais significativo
da falta de interesse público na alienação refere-se a doação de vários imóveis
para construção de templos religiosos para variadas igrejas. Como é vedado pela
Constituição do Brasil, a subvenção a qualquer credo religioso, o Ministério
Público impetrou várias ações, cujas decisões foram pelo retorno dos imóveis
doados ao patrimônio municipal, por descumprimento do preceito constitucional.
Um caso específico já conta com decisão do Poder Judiciário para retorno ao
patrimônio imobiliário municipal, referente uma área de 2163 m2, que também foi
autorizada a desafetação e a alienação pela Lei 4631/2015[104].
Em relação ao ordenamento
jurídico português, pela maior proteção recebida de seus bens imóveis,
inclusive com respeito ao princípio da onerosidade, não existe a previsão de
doação no Decreto-Lei 280/2007. A título de exemplo, utiliza-se o caso de uma
cessão do Direito de Superfície, discutida em Acórdão do Supremo Tribunal
Administrativo no processo 0639/2009[105],
onde se verifica as presenças dos conceitos de domínio público e privado do
Estado, assim como de afetação e desafetação, segundo a posição jurisprudencial.
Em recurso proposto por
uma Associação de Moradores e Amigos da
Freguesia de São Francisco Xavier contra decisão do Tribunal Administrativo de
Lisboa, que havia considerado legal , a concessão real de superfície de uma
área no Parque Florestal de Monsanto,
subordinado ao regime florestal total, discutiu-se a titularidade do bem do
domínio privado indisponível e a competência para desafetação e cessão do
direito.
O parque criado em 1934,
após expropriação de terras de particulares se submeteu ao regime florestal
total pelo Estado, e portanto, com destinação de atendimento ao interesse
público. Em 1987, foi desafetado para concessão do direito de superfície para
um determinado particular A e anos depois, para outro particular B.
Defendeu a autora popular
em defesa patrimônio da Administração e não obteve sucesso no Tribunal
Administrativo, que afetado ao interesse público, o imóvel não poderia ter a
concessão de superfície para o particular. Em recurso, o Supremo Tribunal
Administrativo recebeu e deu provimento
para anular as duas concessões de superfície, pois o imóvel não foi desafetado
do regime florestal total, e portanto, não deveria parte ter sido cedido para
outros fins. O parque foi declarado como domínio privado indisponível ao ter
regime de florestal total pelo Estado e só por ato deste, poderia ser desafetado,
daí a razão da anulação dos atos de
cessão pelo Supremo Tribunal Administrativo.
Em relação a posição jurisprudencial
no Brasil sobre a presença do interesse público como fundamento da alienação de
imóveis, cita-se o caso analisado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5333/2020-TO[106],
que discutiu o procedimento de alienação de imóveis em Palmas, capital do estado do
Tocantins. A arguição de inconstitucionalidade de da lei estadual que previa a
regularização fundiária de imóveis com dispensa de licitação foi feita pela
Procuradoria Geral da República, que questionou contratação direta com
particulares sem licitação, justificada pelos interesses sociais da
regularização fundiária na área urbana daquela unidade federativa.
No julgamento, foi
possível verificar a posição da suprema corte brasileira em relação a definição
do interesse público na alienação, que neste
caso discutido deu-se com a presença do interesse social como fundamento. A
posição tomada foi a de que o interesse público deve ser justificado em cada
caso concreto pelo ente proprietário do bem público, e neste caso foi aceita as
justificativas do governo estadual para a alienação.
Assim, percebe-se nos
casos analisados que o interesse público, seja como princípio jurídico nas
ordenações jurídicas de Portugal e do Brasil, seja como interesse público
primário na acepção de um interesse qualificado da coletividade, deve ser
justificado desde o exercício da função legislativa para classificar um bem em
determinado regime público, seja pelo titular do bem na sua função
administrativa quando da alienação, em cada caso concreto e no determinando
momento histórico.
Considerações
finais
No estudo da alienação
dos bens imóveis da administração, propôs-se demonstrar que numa perspectiva da
legislação luso-brasileira, a realização
do interesse público deve ser a razão primeira a ser observada, mesmo com a
disponibilidade dos bens do domínio privado do Estado, seja pela titularidade
dos entes públicos, seja pelas atividades administrativas que devem buscar os
fins públicos e pelo próprio ordenamento jurídico por meio de seus princípios
fundamentais.
Nesta forma comparada de
análise da alienação dos bens públicos, delimitou-se no patrimônio imobiliário
público por sua maior complexidade, com a concepção da existência de dois
regimes jurídicos-administrativos distintos e também da propriedade pública e
privada dos bens públicos. A partir de uma matriz comum, onde no Estatuto do
Domínio Público rege-se pelo Direito Público, com prevalência de uma
inalienabilidade não absoluta e por outro lado, o domínio privado do Estado,
disciplinado por um regime misto que se submete ao Direito Privado parcialmente
derrogado pelo Direito Público.
O ponto central foi
mostrar que nos dois regimes jurídicos de domínio público e privado do Estado,
quando do procedimento da alienação, que é o objeto de estudo, o interesse
público é o elemento indispensável seja em quaisquer dos regimes que estiver.
Pode ser em uma mutação patrimonial dentro do domínio público ou na
comercialização jurídica privada, ele terá que prevalecer desde os atos
legislativos até o último momento na função administrativa em que se transfere
a propriedade pública e privada do ente público, seja para um particular ou até
para outros entes públicos.
No caso específico do
estudo, que procurou abordar a comercialidade jurídica privada, mesmo que os
bens estejam no patrimônio privado disponível, primeiro pela presença do
titular entidade pública, seja pela atividade administrativa que deve sempre
buscar os fins públicos e também pela obediência aos princípios jurídicos
fundamentais do Direito Administrativo, será sempre necessário fundamentar a
presença do interesse público.
Na perspectiva comparada
do estudo, mesmo diante de formas distintas de denominar os bens da
administração no domínio público, seja como na forma positiva na Constituição da
República Portuguesa de 1986 e também infraconstitucional, em que coube a
missão ao legislador de complementar os bens deste regime, deixando em caráter residual, os demais bens
classificados como de domínio privado e com subdivisão em disponível e
indisponível, seja como no Brasil de tradição civilista que desde o antigo
Código Civil de 1916, tratou o assunto como cláusula geral e com três espécies
de bens, onde os de uso comum do povo e de uso especial da Administração são
considerados do domínio público e os dominicais de domínio privado do Estado, é
possível concluir com fundamento na investigação realizada pela existência de
dois regimes jurídicos distintos.
Para justificação da
necessidade do interesse público como fundamento primeiro na comercialização
jurídica privada de um bem do domínio
privado do Estado, utilizou-se de duas concepções: sendo uma como princípios
jurídicos previstos nos dois ordenamentos jurídicos estudados, onde está
expresso na Constituição portuguesa o da persecução do interesse público e dos
implícitos da Administração Pública no Brasil, como a supremacia do interesses
público e o da indisponibilidade do interesse público. Outra foi o de um interesse público primário,
qualificado da coletividade, seja pela presença do ente público nas relações de
alienação, seja também pela atividade administrativa que deve sempre buscar os
fins públicos.
As contribuições que o
estudo traz a partir da alienação de bens patrimoniais dos entes públicos estão
no reforço da existência e importância da disciplina do Direito Administrativo
de bens com suas regras e princípios a serem observados pelos agentes públicos,
para uma boa gestão dos bens na utilização e conservação e também para
caracterização do interesse público quando de alienação de um bem da
Administração.
Se o interesse público é o
princípio central na gestão dos bens da administração, seja pelo vetor
institucional com a existência de um Estatuto do Domínio Público, seja pelo
vetor subjetivo da titularidade pela presença de um ente público e
principalmente pelo vetor funcional com a destinação dos bens para uma função
de utilidade pública da coletividade, mesmo quando no domínio privado do Estado,
a Administração não tem a livre disposição dos bens sem a devida fundamentação.
Mesmo que o bem esteja no
domínio privado disponível em Portugal ou classificado como dominical no
Brasil, não se tem a livre disponibilidade sem a devida justificação do
interesse público na comercialização jurídica privada, seja em um sentido amplo
como princípio jurídico, seja de forma qualificada como de interesses
coletivos.
Referências bibliográficas
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(Portugal)
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nº 04/2015, de 07 de janeiro – Código do Procedimento Administrativo
(Portugal).
LEI
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aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União.
LEI
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LEI
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LEI
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LEI MUNICIPAL DE ITUMBIARA nº 4928, de 11
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PORTARIA
nº 671/2000 de 17 de abril – Cadastro e Inventário dos bens do Estado –
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Referências jurisprudenciais
Ac.
do STA de 18 de novembro de 2009. Processo nº 0639 (Alberto Augusto Oliveira).
Consulta em 29/05/2021. Disponível em:
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-/67829333B7D21C0C8025814C004DDC3B
Ac. do STF de 14 de fevereiro de 2020. (Ministra Carmem Lúcia) Processo. ADI 5333 nº 8622244-18.2015.1.00.0000 TO.
Consulta em 29/05/2021. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/860695359/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-5333-to-tocantins-8622244-1820151000000/inteiro-teor-860695369?ref=juris-tabs
SÚMULA 340 do STF. [Consulta em 22/02/2021]. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?pagina=sumula_301_400&servico=jurisprudenciaSumula
[1] MONIZ, Ana Raquel Gonçalves, Direito do Domínio
Público, in: Otero, Paulo/Gonçalves, Pedro, Tratado de Direito Administrativo
Especial, vol. V, Coimbra, 2011. p. 8 e 9
[2] A legislação portuguesa não faz
uma distinção da expressão “coisa” em
relação a bens, posição também adotada pelo Brasil com influência do antigo
Código Civil Brasileiro de 1916 que vigorou até 2002, quando o novo Código
tratou os bens como espécies de coisas com um livro específico sobre ao assunto.
[3] No Brasil, são as pessoas jurídicas
de Direito Público Interno definidas no Artigo 41 do Código Civil Brasileiro,
que estão incluídas a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal,
assim como também as da Administração Indireta como Autarquias e Fundações.
[4] Entendidas como pessoas coletivas
territoriais em Portugal. Nas Autarquias locais estão incluídos os Municípios e
as Freguesias.
[5] MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito do Domínio
Público... p. 11
[6] DECRETO-LEI nº
280/2007, de 7 de agosto - Regime Jurídico do Patrimônio Imobiliário Público.
[7] Expressão confusa, pois deriva de
domínio. Mais adequada seria como bem patrimonial, como foi tratado no antigo
Código Civil brasileiro de 1916.
[8] DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª.ed. Rio de Janeiro, Forense, 2017.
p.845
[9] DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo... p.246
[10] CRETELLA JÚNIOR Apud CARVALHO FILHO 2013, p. 1138, define o Domínio
Público como “ o conjunto de coisas móveis e imóveis
de que é detentora a administração, afetados quer a seu próprio uso, que ao uso
direto ou indireto da coletividade, regulamentados pela administração e
submetidos a regime de direito público.”
[11] DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo... p.845
[12] Ressalta-se que também que não só as
pessoas territoriais, mas também as pessoas coletivas com autonomia
administrativa e financeira da administração indireta em Portugal e no Brasil
também podem ser titulares de bens do Domínio Público e Privado.
[13] MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito do Domínio
Público... p. 5
[14]CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA PORTUGUESA, 1976. Os bens do domínio público em Portugal, são aqueles
definidos pelo legislador constitucional e também pelo legislador ordinário. No
artigo 84 da Constituição da República Português estão no Domínio Público,
gozando de uma proteção maior: “a) As águas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos
contíguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de água navegáveis ou flutuáveis,
com os respectivos leitos; b) As camadas aéreas superiores ao território acima
do limite reconhecido ao proprietário ou superficiário; c) Os jazigos minerais,
as nascentes de águas mineromedicinais, as cavidades naturais subterrâneas
existentes no subsolo, com excepção das rochas, terras comuns e outros materiais
habitualmente usados na construção; d) As estradas; e) As linhas férreas
nacionais; f) Outros bens como tal classificados por lei. A lei define quais os
bens que integram o domínio público do Estado, o domínio público das regiões
autónomas e o domínio público das autarquias locais, bem como o seu regime,
condições de utilização e limites.”
[15] Decreto-Lei 280/2007, de 7 de
agosto - Regime Jurídico do Patrimônio Imobiliário Público.
[16]Decreto-Lei 477/1980, de 15 de
outubro. Cria o Inventário Geral do Patrimônio do Estado
[17]Lei 9.636/1998, de 15 de maio
- Dispõe
sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de
domínio da União.
[18] DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo... p.848. A ideia de uma
inalienabilidade relativa, dá-se pelo fato de que é possível com a desafetação
do bem público deixar o domínio público e passar para o domínio privado do
Estado e assim ser possível a alienação no comércio jurídico privado. Defende-se
neste trabalho que só é absoluta a inalienabilidade em relação aos bens
públicos de uso comum do povo por natureza, como os mares, rios e lagos, por
exemplo.
[19] CRETELA JÚNIOR Apud DI PIETRO, 2017, p. 848, define a
Desafetação como: “fato ou manifestação de vontade do poder público mediante
qual o bem do Domínio Público é subtraído á dominialidade pública para ser
incorporado ao domínio privado, do estado ou do administrado.”
[20] Meios de extinção do domínio
público dos bens da Administração relacionados por Ana Raquel Gonçalves Moniz,
que também acrescenta a degradação dos bens.
[21] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... p.849
[22] DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo... p.846-847
[23] MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito do Domínio
Público... p. 115-118
[24] MARCELLO CAETANO
Apud MONIZ, 2011, p. 115 traz a definição da natureza
jurídica da propriedade pública como um “regime jurídico do uso, fruição,
disposição e defesa do domínio sobre as coisas públicas.”
[25] MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito do Domínio
Público... p. 11
[26] DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo... p.851
[27] SUMULA 340[27]
do STF que “Desde a vigência do Código Civil, os
bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por
Usucapião”.
[28] Lei 10.406/2002, de 10 de janeiro – Código Civil Brasileiro. “ Art. 102. Os bens públicos
não estão sujeitos a usucapião.”
[29] CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 1988.
A CF/1988 prevê a forma de precatórios para recebimento de
créditos dos entes públicos após o trânsito em julgado no Poder Judiciário. O
artigo 100 assim dispõe: “Art. 100. Os
pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e
Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na
ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos
respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações
orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.”
[30] Não podem ser dados em garantia
pelos entes públicos.
[31] LEI nº 10.406/2002, de 10 de
janeiro – Código Civil Brasileiro. A expressão bens públicos são definidos de
maneira subjetiva no Código Civil Brasileiro, quando diz que são públicos os
bens das pessoas jurídicas territoriais e pelo
critério de exclusão, os demais particulares, conforme artigo preceitua o
artigo 98: “CAPÍTULO III Dos Bens Públicos Art. 98. São públicos os bens do
domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público
interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem.”
[32] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de
direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p.1139, O
professor Carvalho Filho conceitua bens
públicos como: “todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título,
pertençam ás pessoas jurídicas de
direito público, sejam elas federativas, como a União, os Estados, O Distrito
Federal e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as
autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito público e as
associações públicas.”
[33] MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 17.ed. São Paulo, Malheiros Editores,
1990. p. 428. Hely Lopes Meirelles define bens públicos como “todas as coisas ,
corpóreas, incorpóreas, imóveis, móveis, e semoventes, créditos, direitos e
ações, que pertençam a qualquer titulo, ás entidades estatais, autárquicas,
fundacionais e paraestatais.”
[34] MELLO, Celso
Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26.ed. São Paulo,
Malheiros, 2009.
[35] DECRETO-LEI nº 47.344/1966, de 25 de novembro. Código
Civil Português. A regra contida no artigo 202
é a extracomercilidade privada dos bens público, conforme a seguinte
redação: “Artigo 202 - 1. Diz-se coisa tudo
aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas. 2. Consideram-se, porém,
fora do comércio todas as coisas que não podem ser objecto de direitos
privados, tais como as que se encontram no domínio público e as que são, por
sua natureza, insusceptíveis de apropriação individual.”
[36]CAETANO Apud PATO,
2007 p. 28, assim se manifesta sobre os bens públicos: “prosseguindo os interesses de segurança e
bem-estar que lhe estão confiados, contam-se os bens – bens próprios e bens
alheios” (...) “a classificação de uma coisa como pública
depende da lei. Só são públicas as coisas qualificadas por lei”. (...) “as
coisas submetidas por lei ao domínio de uma pessoa colectiva de direito público
e subtraídas ao comércio jurídico privado em razão da sua primacial utilidade
colectiva.”
[37]
MONIZ, Ana
Raquel Gonçalves. Direito do Domínio Público... p. 17 a 26. Entende Moniz que:
“Existem certas coisas cuja dominialidade resulta da circunstância de que as
mesmas se destinarem, na perspectiva de uma sociedade concreta, ao serviço de
necessidade e interesses impreteríveis próprios sentidos por essa mesma
sociedade, e nesta medida, hão de ficar subtraídos a disponibilidade dos
particulares e sujeitos a titularidade pública estadual.”
[38]LEI nº 10.406/2002, de 10 de
janeiro – Código Civil Brasileiro. Assim está disposto no em seu artigo 99, a classificação dos bens
públicos: “Art. 99. São bens públicos: I - os de uso
comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso
especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou
estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal,
inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o
patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito
pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a
lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.”
[39] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... p.843
[40] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... p.847. Ao definir cada tipo de bem público, A
professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, diz que os Bens de Uso Comum do Povo são “aqueles por determinação legal ou por
sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condições,
sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração.”
Já os de o Bens de Uso Especial são: “
todas as coisas móveis, móveis ou
imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas pela administração para
realização de suas atividades e consecução de seus fins.” Defende a autora que
aqui caberia melhor a expressão bens do patrimônio indisponível, que é
utilizada em Portugal, por influência do Direito Italiano.
[41] CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA, 1976. Poderia afirmar a
Legislação definiu um certo grau de proteção aos bens, que tem uma relação na
Constituição da República Portuguesa em seu artigo 84, que assim dispõe como
bens do Domínio Público: “As
águas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos contíguos, bem como os
lagos, lagoas e cursos de água navegáveis ou flutuáveis, com os respectivos
leitos; As camadas aéreas superiores ao território acima do limite reconhecido
ao proprietário ou superficiário; Os jazigos minerais, as nascentes de águas
mineromedicinais, as cavidades naturais e subterrâneas existentes no subsolo,
com excepção das rochas, terras comuns e outros materiais habitualmente usados
na construção; As estradas e as linhas férreas nacionais com os seus acessórios e obras de arte.”
[42] DECRETO-LEI nº 477/1980, 15 de
outubro. Estabelece o cadastro e inventário dos bens
públicos e traz uma enumeração de bens públicos: “Os outros bens do
domínio público hídrico referidos no Decreto n.º 5:787-IIII 2 , de 10 de Maio
de 1919, e no Decreto-Lei n.º 468/71 3 , de 5 de Novembro; As valas abertas
pelo Estado e as barragens de utilidade pública; Os portos artificiais e docas,
os aeroportos e aeródromos de interesse público; As obras e instalações
militares, bem como as zonas territoriais reservadas para a defesa militar; Os
navios da armada, as aeronaves militares e os carros de combate, bem como outro
equipamento militar de natureza e durabilidade equivalentes; As linhas
telegráficas e telefónicas , os cabos
submarinos e as obras, canalizações e redes de distribuição pública de energia
eléctrica; Os palácios, monumentos, museus, bibliotecas, arquivos e teatros
nacionais, bem como os palácios escolhidos pelo Chefe do Estado para a
Secretaria da Presidência e para a sua residência e das pessoas da sua família;
Os direitos públicos sobre imóveis privados classificados ou de uso e fruição
sobre quaisquer bens privados; As servidões administrativas e as restrições de
utilidade pública ao direito de propriedade; Quaisquer outros bens do Estado sujeitos por lei ao
regime do domínio público .
[43] LEI nº 75/2017, de 17 de agosto –
Lei dos Baldios
[44] PORTARIA nº 671/2000, de 17 de abril – Cadastro e Inventário dos bens do Estado –
CIBE.
[45] LEI nº 10.406/2002, de 10 de
janeiro – Código Civil Brasileiro.
[46] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de
direito administrativo... p.1139 e 1140. Carvalho Filho
relaciona o elenco de pessoas jurídicas
de direito público interno disposta no
artigo 41 do Código Civil, que são: “ a) União Federal, b) Estados-membros e o
Distrito Federal c) Os municípios d)os
territórios; e) as autarquias (inclusive as fundações de Direito Público e as
Associações Públicas; f) outras pessoas de caráter público criadas por lei.
Destaca ainda Carvalho Filho, que os titulares são as pessoas jurídicas e não
os seus órgãos.
[47]
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 1988.
A
Constituição Brasileira de 1988 enumera alguns bens dos Estados de maneira enumerativa e não taxativa:
“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I -
as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; II
- as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio,
excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; III - as ilhas
fluviais e lacustres não pertencentes à União; IV - as terras devolutas não
compreendidas entre as da União.”
[48] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de
direito administrativo... p.1143
[49] MONIZ,
Ana Raquel Gonçalves. Direito do Domínio Público... p. 100
[50]
PARECER DA
PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA – PGR 2759 de 12/07/2006 (Esteves Remédio) -
Neste Parecer, ao tratar de alienação de fogos na área de habitação por meio da
transferência de um instituto público para uma fundação, o relator coloca
também os serviços personalizados e estabelecimentos públicos, os quais com
fundamento na doutrina, assim define:
“Os serviços personalizados «são os serviços públicos de carácter
administrativo a que a lei atribui personalidade jurídica e autonomia
administrativa e financeira»; são departamentos do tipo «direcção- geral» a que
a lei dá personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira para
melhor desempenharem as suas funções. As fundações públicas são pessoas
colectivas públicas reguladas pelo direito administrativo, traduzindo-se na
afectação de um património à prossecução de fins públicos especiais; o conceito
engloba os chamados fundo se as antigas caixas de previdência.
Os estabelecimentos públicos são entidades «de carácter cultural ou social,
organizados como serviços abertos ao público, e destinados a efectuar
prestações individuais à generalidade dos cidadãos que delas careçam»; este
grupo inclui as universidades e os hospitais públicos. Consulta em 24/02/2021.
Disponível : <http://www.gde.mj.pt/pgrp.nsf/7fc0bd52c6f5cd5a802568c0003fb410/2d4360f60c6f74018025712a00501770?OpenDocument&ExpandSection=-4>
[51] MONIZ,
Ana Raquel Gonçalves. Direito do Domínio Público... p. 11. Ana Raquel Gonçalves
Moniz diz que “integra o Domínio Privado todas as coisas na propriedade da
Administração Pública que não se incluem no Domínio Público, e portanto, não estão sujeitos ao Estatuto da
Dominialidade.”
[52] AZEVEDO Apud
MONIZ, 2011, p. 11, Bernardo Azevedo define assim o domínio privado do Estado:
“ É formado pelo conjunto de bens pertencente a entidades públicas que estão em
princípio, ainda que não exclusivamente, sujeitas ao regime de propriedade
estatuído na lei civil e, consequentemente, submetidas sem prejuízo das
derrogações de direito público em cada caso aplicáveis, ao comércio jurídico
privado.”
[53] MONIZ, Ana Raquel
Gonçalves. Direito do Domínio Público... p. 12
[54] MONIZ,
Ana Raquel Gonçalves. Direito do Domínio Público... p. 13
[55]DECRETO-LEI nº 477/1980, 15 de
outubro. Neste Decreto está disposto em
seu artigo 7º: ARTIGO 7.º (Âmbito do
domínio do Estado) Quanto ao regime legal a que se encontram submetidos os bens
do domínio do Estado e a natureza dos serviços e organismos a que estão
afectos, o inventário abrange: 1.º O domínio público, qualquer que seja a
entidade encarregada da gestão; 2.º O domínio privado indisponível,
compreendendo: a) Bens e direitos do Estado afectos aos departamentos e
organismos da Administração Pública estadual desprovidos de personalidade
jurídica; b) Bens e direitos do Estado português no estrangeiro afectos a
missões diplomáticas, consulados, delegações, etc.; c) Bens e direitos do
Estado afectos aos serviços e fundos autónomos dotados de personalidade
jurídica própria, que não pertençam aos respectivos patrimónios privativos; d)
Bens do Estado expropriados ou mantidos ao abrigo da Lei de Bases da Reforma
Agrária; e) Bens e direitos do Estado afectos a quaisquer outras entidades. 3.º
O domínio privado disponível, que compreende os bens do Estado não afectos a
fins de utilidade pública e que se encontram na administração directa da
Direcção-Geral do Património do Estado.”
[56] MONIZ,
Ana Raquel Gonçalves. Direito do Domínio Público... p. 16
[57]
DECRETO nº 4536/1922, de 8 de
novembro
[58] A doutrina brasileira não usa as
expressões de desclassificação legal e administrativa como formas de extinção
do domínio público dos bens da Administração.
[59] CAETANO Apud MONIZ,
2011 p. 11, Ao comentar esta relatividade da indisponibilidade, manifesta que:
“Com a indisponibilidade não se pretende conferir aos bens a condição jurídica
de inalienáveis em virtude da sua própria utilidade, como no domínio público:
pretende-se tão somente evitar que sejam desviados da afetação ao fim de
utilidade pública, exterior aos bens, que eles são chamados a servir”. (...)
“não significa necessariamente uma sujeição total ao Direito Privado, sem
quaisquer condicionamentos impostos pelas leis administrativas: significa, sim,
que não havendo afetação a nenhum fim de utilidade pública os bens podem ser
alienados ou onerados pela Administração, ainda que tão somente pelas formas
prescritas na lei administrativa (...).”
[60] LEI nº 10.406/2002, de 10 de
janeiro – Código Civil Brasileiro. No diploma civil
brasileiro, utiliza-se a expressão bens dominicais para designar o domínio privado
do Estado, cuja previsão no artigo 99, dispõe: “Art.
99. São bens públicos: (...) III - os dominicais, que constituem o
patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito
pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a
lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
(...) Art. 101. Os bens públicos dominicais
podem ser alienados, observadas as exigências da lei.”
[61] CRETELLA
JÚNIOR, Apud DI PIETRO, 2017. p. 850
[62]
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo... p.843
[63] CRETELLA JÚNIOR
Apud DI PIETRO, p. 849, define a afetação como “o fato ou
pronunciamento do Estado que incorpora uma coisa à dominialidade da pessoa
jurídica”
[64] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... p.849
[65] MONIZ, Ana Raquel
Gonçalves. Direito do Domínio Público... p. 148
[66]
MONIZ, Ana
Raquel Gonçalves. Direito do Domínio Público... p.12
[67]
DECRETO-LEI
nº 47344/1966, de 25 de novembro – Código Civil Português. Em Portugal, o regime
de Propriedade Privada está contido no artigo 1304 do Código Civil e na parte
final do artigo, destaca-se o fato de que o bem, mesmo do domínio privado de
uma pessoal coletiva, pode estar afetado a fins de interesse público do sujeito
e neste sentido não seria aplicado só o Direito Privado, mas sim teria a
proteção do Direito Público, devido a afetação. “Domínio do Estado e de outras
pessoas colectivas públicas. O domínio das coisas pertencentes ao Estado ou a
quaisquer outras pessoas colectivas públicas está igualmente sujeito às
disposições deste código em tudo o que não for especialmente regulado e não
contrarie a natureza própria daquele domínio.”
[68] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... p.851
[69]
MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Direito do Domínio Público... p.16. Ana Raquel Gonçalves
Moniz justifica a desnecessidade no ordenamento jurídico português de uma
divisão constante no Decreto-Lei 477/1980, influenciado pelo direito italiano,
que colocava uma nova divisão do domínio privado do Estado entre disponível e
indisponível. A autora coloca duas coordenadas para fundamentar este
pensamento, sendo a primeira de que: “a realização do interesse público pode (e
deve) ser efetuada por todos os bens do Domínio Privado, em razão da respectiva
titularidade pública.” (...) e “Pela ductilização do regime de Domínio Público,
a partir do momento em que se admita, como vimos defendendo, que as coisas no
Domínio Público Formal possam encontrar-se sujeitos a regimes
jurídicos-diferenciados (mais ou menos flexíveis), desde que respeitem uma
matriz comum.”
[70] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... p.857
[71] CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 1988. A Constituição do Brasil no artigo
23, I traz a competência comum dos entes públicos de conservação dos bens
públicos: “Art. 23. É competência comum da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar
pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e
conservar o patrimônio público;”
[72] MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo brasileiro...
p 443
[73]MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo brasileiro...
p 443. Hley Lopes Meirelles define a Alienação como:“ Toda
transferência de propriedade, remunerada ou gratuita, sob a forma de venda,
permuta, doação, dação em pagamento, investidura, legitimação de posse ou
concessão de domínio.”.
[74] LEI nº 8666/1993, de 21 de junho. Lei das Licitações e Contratos. Em seu artigo Art. 17
diz que “ A alienação de bens da Administração Pública, subordinada
à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de
avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando
imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração
direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as
entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na
modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida
exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de
qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos
constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
d) investidura; e) venda a outro órgão ou
entidade da administração pública, de qualquer esfera de
governo; f) alienação gratuita
ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão
de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente
utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária
de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração
pública; g) procedimentos de legitimação de posse de que
trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de
dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da
Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de
direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso
comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros
quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de
interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração
pública; i) alienação e concessão de
direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e
do Incra, onde incidam ocupações até o limite de que trata o § 1o do art. 6o da
Lei no 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização fundiária, atendidos os
requisitos legais;
[75] DECRETO-LEI nº
280/2007, de 7 de agosto - Regime Jurídico
do Patrimônio Imobiliário Público. Aassim dispõe sobre a alienação: Artigo 77.º
Imóveis alienáveis. 1 - Podem ser vendidos imóveis do domínio privado do Estado
e dos institutos públicos cuja propriedade não seja necessária à prossecução de
fins de interesse público e cuja manutenção na sua propriedade não seja
conveniente. 2 - Podem igualmente ser vendidos imóveis afectos a fins de
interesse público desde que fique assegurada a continuidade da prossecução de
fins dessa natureza. 3 - Os imóveis referidos nos números anteriores podem ser
vendidos em lotes desde que tal se justifique segundo o princípio da boa
administração e não resulte diminuição da concorrência.”
[76]MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo brasileiro...
p. 444 a 446 - o autor descreve
estas formas de alienações reguladas pelo Direito Privado, após cumprimento de formalidades prévias que
regulamentam a alienação de bens públicos: “Venda, ou, mais propriamente ,
Venda e Compra, é o contrato civil ou comercial
pelo qual uma das partes
(vendedor) transfere a propriedade de um bem á outra (comprador, mediante preço
certo e em dinheiro. (...) Doação é o contrato pelo qual uma pessoa (doador),
por liberalidade transfere um bem do seu patrimônio para o de outra
(donatário), que o aceita.” (...) Dação em Pagamento é a entrega de um bem que
não seja dinheiro para solver dívida anterior. (...) Permuta, troca ou escambo
é o contrato pela qual as partes transferem e recebem um bem, uma da outra,
bens, esses que se substituem reciprocamente no patrimônio dos permutantes.”
[77]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... p.857 e 858. Sobre as formas principais, a autora
destaca: “ Investidura, definida como
alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou
resultante de obra pública, área esta que ser tornar inaproveitável
isoladamente (...) Legitimação de posse, disciplinada pela Lei 6383 de 1976,
passou a consistir na outorga de uma licença de ocupação por um prazo máximo de
quatro anos, ao posseiro que ocupa área
pública com até 100 ha e atenda os requisitos de morada permanente, cultura
efetiva, exploração direta e não seja proprietário rural.. Findo o prazo e
constatada a sua capacidade de desenvolver a área, terá ele preferência para
adquiri-la.”
[78]DECRETO-LEI nº 280/2007,
de 7 de agosto - Regime Jurídico do Patrimônio Imobiliário Público.
[79]DECRETO-LEI nº 04/2015, de 07 de
janeiro – Código do Procedimento Administrativo
[80] LEI FEDERAL nº 9636/1998, de 15 de
maio -
Dispõe sobre a regularização, administração,
aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União.
[81] ANDRADE,
José Carlos Vieira de. Lições de direito administrativo. Coimbra: Imprensa da
Universidade de Coimbra, 2017. p. 13
[82] HACHEM, Daniel Wunder. A dupla
noção jurídica de interesse público em Direito Administrativo. A&C –
Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 11,
n. 44, p. 59-110, abr./jun. 2011. p. 65
[83]
ANDRADE,
José Carlos Vieira de. Lições de direito administrativo... p. 53
[84] REBELO Apud
HOSKEN, Odília Machado de Oliveira. P. 819. Assim se expressa sobre o Princípio
da Prossecução do Interesse Público no Direito Portugués: “A administração e o
direito administrativo só podem compreender-se com o recurso à idéia de
interesse público. O interesse público é o norte da Administração Pública; é
por isto que o art. 266º, 1 CRP e o art. 4º, CPA individualizam o princípio da
prossecução do interesse público em termos categóricos. Sendo a função
administrativa uma função secundária do Estado, o que se traduz na sua
subordinação ao princípio da legalidade, não cabe à Administração qualquer
papel na escolha dos interesses a prosseguir, aquela está vinculada a
prosseguir o interesse público tal como primariamente definido pela
Constituição e objeto de concretização pela lei, através da identificação dos
contornos das necessidades colectivas a satisfazer, da decisão da sua
satisfação por processos colectivos e da definição dos termos mediantes os
quais tal satisfação deve processar-se. O princípio da prossecução do interesse
público constitui, portanto, um dos mais importantes limites da margem de livre
decisão administrativa, assumindo duplo alcance.”
[85]CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA, 1976. Nos
termos do n.º 1 do artigo 266.º da Constituição portuguesa, a Administração
Pública «visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e
interesses legalmente protegidos dos cidadãos.”
[86] DECRETO-LEI nº 04/2015, de 07 de
janeiro– Código do Procedimento Administrativo. O
artigo 4.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) estabelece que
compete aos órgãos administrativos “prosseguir o interesse público, no respeito
pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”.
[87] MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo... p. 74
[88]LEI nº 8666/1993, de 21 de junho.
Lei das Licitações e Contratos.
[89]
MELLO, Celso
Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... p. 59 a 61. Assim,
considerado como interesse público primário, Mello diz que: “o interesse
público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto de
interesses que os indivíduos pessoalmente tem quando considerados em sua
qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem.’
[90]
MELLO, Celso Antônio Bandeira
de. Curso de Direito Administrativo... p. 59
[91]
MELLO, Celso Antônio Bandeira
de. Curso de Direito Administrativo... p. 57
[92]
MELLO, Celso Antônio Bandeira
de. Curso de Direito Administrativo... p. 65
[93]
MELLO, Celso Antônio Bandeira
de. Curso de Direito Administrativo... p. 56
[94] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... p.98
[95] LEI nº 9784/1999,
de 29 de janeiro. Esta lei regula o
Processo Administrativo no âmbito da administração federal. Nela o interesse
público está assim especificado no inciso II: “Art. 2o A
Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros,
os critérios de: II - atendimento a fins de interesse geral,
vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo
autorização em lei”;
[96] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... p.98
[97] MELLO, Celso Antônio Bandeira
de... p. 69
[98] MELLO, Celso Antônio Bandeira
de... p. 69 - Diz o autor que “proclama a superioridade do interesse da
coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição,
até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último” (...)
[99]MELLO, Celso
Antônio Bandeira de... p. 73 a 74 - “significa que,
sendo interesses como próprios da coletividade- internos ao setor público - ,
não se encontram á livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis.
O próprio órgão administrativo que o representa não tem disponibilidade sobre
eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – que é também um dever
(...). Em resumo, na administração os
bens e os interesses não se acham entregues á livre disposição da vontade do
legislador”.
[100]LEI nª 4717/1965, de 29 de
junho. Diz sobre a Ação Popular: “ Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para
pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio
da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades
autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União
represente os segurados ausentes, de empresas
públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja
criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas
ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de
quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”.
[101] LEI ESTADUAL Nº 17.435/2011, de 13 de outubro (Estado de Goiás). Autoriza a exclusão
de cláusula de inalienabilidade, bem como a alteração de encargo constituído
sobre o imóvel que especifica. A ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE GOIÁS, nos
termos do art. 10, inciso XI, da Constituição Estadual, decreta e eu sanciono a
seguinte Lei: Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a: I - excluir a
cláusula de inalienabilidade gravada sobre o imóvel constituído por uma
gleba rural, na Fazenda das Pombas, no Município de Itumbiara-GO, com área de
1.268.000m² (um milhão, duzentos e sessenta e oito mil metros quadrados), ou
seja, a área de 26 alqueires geométricos e 17 litros, confinante com a
área da Saneago, Cagigo, Minasa, Cerne (TV Brasil Central); com o loteamento
Bairro Nova Aurora, com terras de Agino da Fonseca, com a Estrada Boiadeira e
com o Rio Paranaíba, com limites e confrontações descritos na Matrícula nº
3.781, Livro 2 – Registro Geral de Imóveis da 1ª Circunscrição da Comarca de
Itumbiara-GO, doado pela Superintendência das Obras do Plano de Desenvolvimento
–SUPLAN–, sucedida pelo Estado de Goiás e, incorporado ao patrimônio do
Município de Itumbiara, nos termos das Leis municipais nºs 645, de 02 de
setembro de 1983, e 3.607, de 28 de dezembro de 2007, com registro na mesma
Matrícula sob o nº R 9 – 3.781; II – alterar o encargo estabelecido sobre o
imóvel referido no inciso I deste artigo, para permitir o uso de 20 (vinte)
alqueires geométricos e 62 (sessenta e dois) litros de sua área total
exclusivamente para o desenvolvimento de programas habitacionais de interesse
social ou a regularização fundiária, sob pena de reversão ao patrimônio do
doador”.
[102]LEI MUNICIPAL
ITUMBIARA nº 4263/2012, de 06 de julho.
[103] LEI MUNICIPAL
ITUMBIARA, nº 4928/2018, de 11 dezembro
[104]LEI MUNICIPAL
ITUMBIARA nº 4631/2015, de 23 de
novembro.
[105]ACÓRDÃO DO STA de
18 de novembro de 2009, Processo nº 0639. No relatório de fatos consta que Por deliberação da Câmara Municipal de
Lisboa tomada em sessão de 2 de Outubro de 1987, face à Proposta 326/87 foi
deliberado "desafectar do domínio público da Câmara para o domínio privado
da Câmara a parcela de terreno municipal, com cerca de 18 ha integrada no
Parque Florestal de Monsanto (...) a
mesma deliberação camarária, foi aprovado "constituir a favor da sociedade
A… um direito de superfície sob a
parcela de terreno sita no Parque Florestal de Monsanto orlada a cor vermelha
na cópia da planta 249/87, com área de 20 ha (...) destinada à construção de um
parque de diversões aquáticas e desportivas de lazer nas condições constantes
da mesma proposta" (...) O Parque Florestal de Monsanto está sujeito ao regime
jurídico, por acto legislativo, Florestal total. VII. E no âmbito desse regime,
conforme normativos abundantemente referidos ao longo dos autos, a alteração do
uso ou da ocupação dos solos para fins urbanísticos carece de prévia aprovação
da Administração Pública, pois que o regime florestal total tende a subordinar
o modo de ser da floresta ao interesse geral, isto é, aos fins de utilidade
nacional que constituem a causa primeira da sua existência e criação, impondo o
legislador expressamente que a Câmara Municipal de Lisboa só pode, mediante
autorização do Governo, fazer a concessão da exploração de recintos e
instalações de recreio dentro do Parque Florestal da Cidade - conforme é letra
expressa pelo legislador em vários normativos, publicados em épocas históricas
diversas”.
[106]ADI 5333 TO, de 14/02/2020 – Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Consulta em 24/02/2021. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/860695359/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-5333-to-tocantins-8622244-1820151000000/inteiro-teor-860695369?ref=serp
O trecho da lei questionado trata de alienação de imóveis sem licitação. “Art.
3º – São passíveis de regularização fundiária as ocupações consolidadas e
reconhecidas pelo Estado até 31 de dezembro de 2012, desde que comprovada a
cadeia possessória de forma mansa e pacífica. Art. 6º – São mantidos os
contratos de alienação de imóveis, firmados pelo Estado ou por entidades de sua
administração indireta, na forma da legislação em vigor, exceto os imóveis em litígio.
Parágrafo único. Ficam ratificadas as vendas em balcão procedidas anteriormente
à vigência da Lei 2.021, de 18 de março de 2009”. (...)A expressão “interesse
social”, que qualifica a espécie de regularização fundiária passível de
dispensa de licitação prevista na al. f do inc. I do art. 17 da Lei n.
8.666/1993, embora de observância compulsória para a referida hipótese de
dispensa, sujeita-se à regulamentação da União, Estados e Municípios, conforme
peculiaridades de cada ente federativo. O Supremo Federal acatou como
constitucional, pois o Estado do Tocantins justificou o interesse público, nos
seguintes termos: Considerado o dever e a responsabilidade do Estado de
garantir a pacificação social no âmbito fundiário da capital e o direito social
à moradia, a regularização das ocupações irregulares mostrou-se patente. Assim,
no intuito, de sanar o contexto de insegurança jurídica, social e econômica que
margeia grande parte da população palmaense, foi editada a Lei Estadual nº
2.758/2013”
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