THE NEW LEGAL
MARK OF PUBLIC CONTRACTING IN BRAZIL IN A PERSPECTIVE OF THE ADMINISTRATIVE LAW
OF FEAR
ARTIGO
NILSON DE SOUZA FREIRE
SUMÁRIO
Resumo.................................................................................................................................04
Abstract................................................................................................................................05
Lista de siglas e
abreviaturas................................................................................................06
Introdução.............................................................................................................................07
1- Contratações públicas no Brasil..................................................................................10
1.1 – o novo marco legal da Lei 14.133/2021......................................................................12
1.2 – Agentes Públicos no processo de
contratações...........................................................20
1.3 – Infrações e
sanções......................................................................................................25
2- Licitações e contratos no Direito
Administrativo do Medo ......................................27
2.1 – O controle
disfuncional...............................................................................................31
2.2 – A improbidade nas contratações
públicas...................................................................32
3- Um novo ambiente de controle e
responsabilização .................................................36
3.1 – Governança pública no ambiente
das contratações.....................................................38
3.2 -
Responsabilização e as normas da LINDB.................................................................39
Considerações finais
............................................................................................................42
Referências...........................................................................................................................44
Resumo
Ao tratar das
contratações públicas no Brasil com o advento do novo marco legal aprovado pela
Lei 14.133/2021, que irá conviver por dois anos com o antigo regime da Lei
8666/1993, parte-se de um modelo que já necessitava de mudanças desde o seu
nascedouro, por conter excessos de burocracia e formalismo, sem alcançar o
principal objetivo de eficácia contra atos de corrupção no uso do procedimento pelos
entes federativos. Na vigência do atual ordenamento jurídico, vislumbra-se que
o risco e o medo assumidos pelos que atuam na área, podem inibir decisões no
exercício da função administrativa diante da responsabilização em massa,
fenômeno denominado recentemente na doutrina brasileira de Direito
Administrativo do Medo. Diante da possibilidade real de sofrerem ações civis,
criminais e administrativas com punições desproporcionais, agentes públicos
deixam de perseguirem objetivos de eficiência e bons resultados para
Administração com medo da penalização. Com a aprovação da nova lei que vai
reger contratações de obras, compras, serviços e alienações, procura-se
analisar sua capacidade de conduzir para um ambiente que supere a ineficiência
vigente, dê segurança jurídica ao gestor responsável por tomadas de decisões e
implemente inovações com melhores resultados. O objetivo do trabalho é
apresentar o novo diploma legal e analisar sua chegada como meio de superação
do desperdício de tempo e recursos públicos com paralisia de ações, combinados
com escândalos e desvios persistentes para um novo cenário nas relações de
contratações, com mais eficiência, transparência, simplicidade e segurança
jurídica, que resulte em melhor qualidade de contratação pública.
Palavras-chave: 1 – Lei
de licitações e contratos 2 – Contratações públicas 3 – Direito Administrativo
do Medo 4 – Agentes públicos 5 – Responsabilização
Abstract
When treating
Brazil public contracting with the advent of a new legal mark approved by the
Law 14.1333/2021, that will last for two years with the old regime of the Law
8666/1993, it starts from a new model that already needed of changes since its
creation, due to contain bureaucracy excesses and formalism, without reaching
the main objective of effectiveness against the acts of corruption in the usage
of procedures within the scope of federative entities. On the validity of a
current political order, it appears a glimpse of a risk and fear assumed by the
public managers that could stop decisions in the execution of a public function
before mass accountability, phenomenon named recently in the Brazilian Doctrine
of Administrative Law of Fear. Before a
real possibility of suffering civil actions, criminal, administrative and
disproportionate punishments, public agents leave the pursuit of effectiveness
objectives and good results for the Management with fear of punishments. Within
the approval of a new law that will rule construction hires, purchases,
services and alienations, will provide legal security to accountable managers
for making decisions and to implement innovations with better results. The
objective of this paper is to present a new legal diploma and to analyze its
arrival within a way of getting over time waste and public resources with stop
of actions, combined with scandals and persistent deviations for a new scenario
on the hires relations, with more efficiency, transparency, simplicity and
legal security, that will result in better quality for public contract.
Keywords:
1 - Law of bidding
and contract 2- Public Contracting 3 - Administrative Law of Fear 4 - Public
Agents 5 - Accountability
Listas de siglas e
abreviaturas
AGU
– Advocacia Geral da União
CF
– Constituição da República Federativa do Brasil
CNJ
– Conselho Nacional de Justiça
CPI
– Comissão Parlamentar de Inquérito
EPP
– Empresa de Pequeno Porte
LIA
– Lei de Improbidade Administrativa
LINDB
– Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
ME
– Microempresa
PNCP
– Portal Nacional de Contratações Públicas
PPP
– Parceria Público-Privada
RDC
– Regime Diferenciado de Contratações
STJ
– Superior Tribunal de Justiça
STF
– Supremo Tribunal Federal
TCU
– Tribunal de Contas da União
Introdução
O modelo de contratações públicas brasileiro,
que é o objeto de estudo neste trabalho, tem seu fundamento na Constituição de
1988 para aplicação pela Administração Pública com normas gerais reguladas pelas
leis federais 8.666/93 e a recém aprovada 14.133/2021. Após escândalos de
corrupção no início da década de 1990, envolvendo empreiteiras e parlamentares
do Congresso Nacional no episódio chamado de “Anões do Orçamento”[1],
criou-se a legislação com o objetivo de oferecer maior controle e evitar desvios
nos processos licitatórios e contratações de compras, serviços e obras pelos
entes federativos e seus órgãos, entidades e poderes no exercício da função
administrativa.
A lei 8666/1993 com vigência a expirar
em 2023, quando será revogada em sua totalidade, foi criada pela União na sua
competência de edição de normas gerais a serem seguidas pelos entes
subnacionais. Esta legislação tem como características a burocracia e grande
número de regras detalhistas, o que acarreta alto custo para contratantes e
contratados. Além de não ter a eficácia como instrumento de combate a corrupção
e capacidade para garantir a execução dos contratos, levou a ineficiência da Administração
Pública com a baixa qualidade de compras e serviços contratados.
O
ambiente em contratações públicas com a atual legislação de licitações e
contratos administrativos é de desconfiança mútua, onde os agentes públicos
sofrem pela onda dos excessos praticados pelos órgãos de controle externo, situação
que já afeta o alcance da eficiência e do interesse público pela paralisia dos envolvidos
nos processos. Nas relações entre contratantes e contratados, o agente público
não tem segurança de agir e nem o contratado tem a certeza que o contratante
vai cumprir o ajustado. Assim, o que
seria um meio para se atingir o objetivo de melhor contratação pela Administração
Pública com a entrega do objeto que beneficiaria a sociedade, acaba não sendo
alcançado e quando se consegue é com um alto custo e baixa qualidade.
Neste contexto, surge o novo marco
legal, que mantém o objetivo de combate a corrupção no âmbito do processo de
contratação pública e consolida a legislação sobre o assunto ao incorporar as
Leis 8.666/1993 de normas gerais sobre licitações e contratos, a 10.520/2002[2] sobre
o modelo de licitação do Pregão para aquisição de bens e serviços comuns e
também dos artigos 1 a 47 “A” da Lei 12/462/2011[3], que
trata do RDC – Regime Direto de Contrações Públicas, assim como inova com propósitos para um modelo de governança pública, com gestão
por competências e segregação de funções dos agentes públicos, a partir de um
melhor planejamento das contratações com ampla transparência do processo por
meio do Portal Nacional de Contratações Públicas.
O trabalho não pretende trazer respostas
sobre a eficácia da nova lei, já que isso não é possível de se fazer
previamente e também pela pouca discussão doutrinária sobre o assunto devido à
recente aprovação e da falta de regulamentação de vários assuntos. Leva-se em conta ainda que haverá convivência com o
antigo modelo por um período de dois anos, onde os entes federativos poderão
fazer a opção de escolha do procedimento de contratação, exclusiva pela antiga
ou pela nova lei após regulamentação. A exceção, refere-se justamente aos
crimes e sanções penais, que deixaram a Lei 8666/1993 e passaram a ter vigência
imediata no Código Penal brasileiro[4].
O
que se busca na investigação é além de destacar os pontos principais da nova lei, analisar sobre a
existência do chamado Direito Administrativo do Medo no âmbito das contratações
públicas, sua origem e consequências e a partir disto, verificar se o novo
marco legal será capaz de avançar para evitar a corrupção, manter o controle e
resultar em melhor qualidade para a contratação pública, contando com a
colaboração e confiança entre agentes públicos, órgãos de fiscalização,
contratantes e contratados.
No desenvolvimento do trabalho, a
primeira questão que se apresenta, seria se as mudanças na legislação constituem-se
apenas uma mera consolidação de leis,
que extinguem algumas modalidades de licitações e acrescenta uma nova, ou se
entre as principais novidades que envolvem novos conceitos, mudança de fases no
rito e implanta o ambiente de governança pública, entre outras, poderia marcar uma mudança do atual modelo do
medo do agir do agente público para um novo que busque o interesse público com
atingimento de melhores resultados para a Administração Pública.
A questão principal que se investiga é
sobre a ineficiência causada pelo atual modelo, que teria nascido pelas
disfunções de controles com contratações nem sempre mais vantajosas para Administração
Pública, além do fracasso no combate da corrupção com o uso da legislação de
contratações públicas.
Para análise do assunto, o trabalho foi
organizado em três partes, onde na primeira procura-se mostrar o novo marco de
contratações para a Administração Pública com a Lei 14.133/1991, com abordagem
em relação as partes de licitações, contratações diretas, contratos, controle e
responsabilização, com ênfase na participação do agente público no processo.
Na segunda parte, aborda-se a chamada
Administração Pública do Medo, os problemas gerados pela ineficiência das
contratações públicas no Brasil com o controle externo disfuncional, destacando
as implicações da aplicação e do excesso de punições com o uso da Lei
14.829/2002, que trata da improbidade administrativa.
Na última parte do trabalho, mostra-se a possibilidade da
construção de um novo ambiente de controle e responsabilização com as ideias de
melhorias internas da Administração Pública com a utilização de novos conceitos
de governança, integridade, gestão por competências e segregação de funções,
para encerrar em relação a aplicação das mudanças na LINDB – Lei de Introdução
as Normas do Direito Brasileiro, onde novas interpretações sejam aplicadas,
assim como as formas de controle que assegurem ao agente público contribuir
para mudança do paradigma do controle e ineficiência para o de governança,
eficiência e melhores resultados para a Administração nas contratações públicas.
1 – Contratações públicas no Brasil
As primeiras
regras para disciplinar contratações
públicas no Brasil surgiram ainda na primeira República por meio do Decreto-Lei
4.536/1922, que criou o Código de
Contabilidade Pública da União[5]
e foi regulamentado pelo Decreto 15.783/1922. Segundo Flávio Amaral Garcia e
Egon Bockmann Moreira[6],
em estudo sobre a nova lei de licitações brasileira, este primeiro diploma legislativo
disciplinava processos seletivos simples
para celebração de contratos que se faziam de acordo com o Código
Civil de 1916.
A segunda
legislação sobre o assunto, com uma edição mais completa, ocorreu a partir do
Decreto-Lei 200/1967[7],
que tratava da organização administrativa da Administração federal e trouxe
normas sobre licitações para compras, obras, serviços e alienações no âmbito da
União. A Lei 5456/1968 ampliou a obrigatoriedade de aplicação das normas de
licitação e contratos para as demais unidades da federação. A partir de 1986,
com o Decreto-Lei 2.300/1986[8],
as normas anteriores foram revogadas e com esta nova legislação foram
disciplinadas as contratações públicas com normas próprias, também estendidas a
obrigação de aplicação aos estados, municípios e ao Distrito Federal com seus
órgãos, entidades e também aos Poderes Legislativo e Judiciário quando da
realização da função administrativa.
Maria Sylvia
Zanella Di Pietro[9] ao
abordar o tema, diz que antes da Constituição de 1988 não havia disposição
constitucional sobre a competência para legislar sobre licitações e contratos,
o que gerava controvérsias doutrinárias sobre se tratava de matéria do Direito Financeiro
ou do Direito Administrativo. Com a nova Constituição, o assunto ganhou espaço ao
ser atribuída a União a competência privativa para legislar com normas gerais
de licitação e contratação, conforme o artigo 22, inciso XXVII da CF/1988[10]
com redação após a Emenda Constitucional 19/1998. Os estados e municípios podem
legislar de maneira supletiva sobre o assunto.
O atual
diploma constitucional, quando trata da Administração Pública[11],
dispõe que os entes federativos e seus órgãos da Administração Pública direta e
indireta, inclusive as autarquias e fundações públicas estão obrigadas a
utilizar o processo de contratações públicas. Os demais poderes da República
quando no exercício da função administrativa também estão obrigados. Em relação
as empresas públicas e sociedades de economia mistas e suas subsidiárias, possuem
um estatuto jurídico próprio[12]
por exercerem atividades econômicas. Na parte de responsabilização penal
referente infrações na área de contratações públicas nas diferentes legislações,
as condutas e sanções estão disciplinadas no Código Penal. O processo
previsto na nova lei 14.133/2021, deve ser aplicado de forma primária para
contratos de obras, compras, serviços, locações e alienações, bem como para a
concessão e permissão de bens públicos. A legislação também se aplica de forma
subsidiária na concessão e permissão de serviços públicos, na contratação de
Parceria Público-privada e nos serviços de publicidade com agências de
propaganda.
Para efeito
deste estudo, será dado ênfase a Lei 14.133/2021, embora a temática
contratações públicas envolvam outras legislações com normas especiais, como o
contrato de publicidade com a Lei 12.232/2010[13],
os casos de compras e desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa previstos
na Lei 12.598/2013[14],
assim como em relação a Permissão e Concessão de serviço público e obra pública
pela lei 8987/1995[15]
e a Lei 11.079/2004[16],
que disciplina a PPP - Parceria Público-Privada.
Destaca-se que as Lei 8.666/1993 por mais dois anos e a Lei14.133/2021 no que couberem, são aplicadas
de forma subsidiária em relação as leis especiais citadas. Ressalta-se também
que são mantidas e reconhecido tratamento diferenciado em algumas situações,
previstas em normas relacionadas com ME – Microempresa e EPP- Empresa de
Pequeno Porte, dispostos na Lei
Complementar 123/2016[17]
.
1.1 – O novo marco legal da
Lei 14.133/2021
A nova Lei de
Licitações e Contratos no Brasil em vigor desde o dia primeiro de abril de 2021,
com eficácia condicionada a regulamentação de partes importantes, busca ser um
marco para superar a era de procedimentos burocráticos e ineficientes para outra
de melhores resultados em contratações para a Administração Pública. Com normas
gerais a serem obedecidas no âmbito dos entes federativos, está dividida em
partes que tratam desde o processo de licitação que antecede ao contrato, a
contratação direta que utiliza parcialmente partes da licitação e do contrato
administrativo. A mudança com aplicação imediata refere-se justamente a que
altera a questão penal com descrição de condutas criminosas e sanções
ampliadas, excluídas da Lei 8.666/1993 e incorporadas no Decreto-Lei 2848/1940,
que é o Código Penal na parte de crimes contra a Administração Público no
capítulo de licitações e contratos.
Em relação a
licitação, uma primeira mudança que observa Marçal Justen Filho[18]
está na distinção entre o tratamento de
procedimento utilizado na lei 8.666/1993 para processo. Descreve Maria Sylvia
Zanella Di Pietro[19]
a licitação como procedimento administrativo na concepção da lei atual, o rito
em que o ente público no exercício da função administrativa abre possibilidade
a todos os interessados, que se sujeitam a regras de um edital, que é o
instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas que dentre as
quais a Administração irá selecionar a
mais conveniente para a celebração de um contrato administrativo. Já na
perspectiva de processo, Marçal Justen Filho[20] ressalta que enquanto concebida na Lei
8.666/1933 como procedimento, define-se como um conjunto de atos
inter-relacionados, organizados em uma sucessão com a edição e conteúdo de cada
um determinando a validade do outro até a produção de uma decisão final. Já o
processo concebido na nova lei,
define-se como uma relação jurídica entre partes destinadas a produzir
uma solução em situação de conflito e que se caracteriza pela observância de um
procedimento, que tem contraditório, ampla defesa e imparcialidade nas decisões.
Enquanto o procedimento são atos inter-relacionados, o processo é utilizado
para eliminar conflitos mediante a utilização de um procedimento. Como procedimento
buscava a proposta mais vantajosa, agora como processo, é um procedimento que
tem a orientação da ampla defesa, contraditório e julgamento imparcial.
Outro aspecto
que se destaca no novo marco legal, que deve se constituir como meio de
assegurar a seleção que possa gerar o resultado mais vantajoso para a
Administração, é o destaque que se dá a questão da transparência nas
contratações públicas, que muda para um processo digital, diferente do atual que
predomina o uso do papel. O novo formato preferencialmente deverá ser realizado
de forma eletrônica, admitida a forma presencial, quando não possível a
eletrônica, mas registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.
Uma crítica
que se faz referente a nova lei, está em
suas disposições gerais ao tratar do uso exagerado dos princípios[21],
tendo em vista que uma das principais distorções que ora se questiona neste
trabalho é a utilização de violação de princípios como um ato de improbidade
que tem acarretado a responsabilização dos agentes públicos em ações de
improbidade propostas pelo Ministério Público e acatada nos julgamentos pelo
Poder Judiciário. Marçal Justen Filho[22]
faz uma crítica neste sentido em obra que comenta a nova lei de licitações, ao
dizer que esta prática muito utilizada
após a promulgação da Constituição de 1988, provocaram normas recheadas de
princípios para resolver a realidade, o que ele denomina como “principiologismo”[23].
Segundo o autor, o procedimento que deve
ser feito por meio de regras, não pode ser reduzido a indeterminação normativa
como é o caso das licitações e contratos. Há um aumento de dezoito princípios para a
vinte e dois na nova lei, o que aumenta a insegurança jurídica, ao ampliar
também a possibilidade de interpretações distintas e conflitantes pelos órgãos
de controle externo, em especial
Tribunal de Contas, Ministério Público e Poder Judiciário.
Alerta ainda
o autora, que o uso demasiado de princípios na Lei de Improbidade
Administrativa, que possui exatamente um artigo que permite sanções com base na
violação de princípios, agrava ainda mais a situação do agente público que já é
ruim com a atual lei e neste sentido tende ainda mais a reforçar o medo e
ineficiência. Não havia necessidade de se ampliar e bastava os cinco que já existem em relação a Administração
Pública expressos na Constituição de 1988[24],
conclui Marçal Justen Filho.
Ainda sobre a
análise das disposições gerais, percebe-se que a nova lei pretende ir além do
combate a corrupção, tendo em vista a existência de normas para criação de um
ambiente de governança pública, com mais integridade e eficiência na atuação
dos agentes públicos com a introdução da gestão por competência, segregação de
funções e um controle interno mais integrado dentro da própria Administração Pública.
Destaca-se ainda que esta é uma obrigação da alta administração, que fica
sujeita a responsabilização se não implantar estes instrumentos nos processos
de licitações e contratos.
Em relação a
parte de regras próprias do processo de licitação, deve ser considerado como
instrumento para assegurar a seleção da proposta que possa gerar a contratação
mais vantajosa para a Administração Pública, observando a isonomia entre os
licitantes e a promoção da inovação e do desenvolvimento nacional sustentável.
É um instrumento a ser seguido pelo agente público justamente para reduzir os
erros e desvios como sobrepreço, preços inexequíveis e superfaturamento quando
contratado. A licitação não está orientada para alcançar o menor preço, mas sim
como meio de produzir o resultado mais vantajoso para a Administração Pública.
Enfim, é o instrumento para buscar a solução mais eficiente com ampla
competição e incentivo a inovação.
Quando toca
diretamente no processo em si da licitação, ocorreram mudanças que vão da
inversão de fases[25]
em relação a habilitação[26],
já presentes na atual lei 10.520/2002 do Pregão[27],
que nas demais modalidades ocorriam após a divulgação do edital de licitação e
antes da apresentação de propostas e lances. Na nova lei, quando for o caso vai
ter como regra a inversão para ser apresentada após o julgamento, ou seja,
analisa-se apenas os documentos do licitante vencedor. A habilitação poderá por
ato motivado anteceder a apresentação de propostas, depois do edital, como na
lei 8.666/1993.
Na parte
referente as modalidades de licitação, deixam de fazer parte da nova lei a
Carta Convite e a Tomada de Preços. Estas duas modalidades ainda previstas na
Lei 8666/1993, são formas de escolha em
função de valores[28].
É um avanço também, porque estas modalidades estão ligadas a muitos processos
de improbidade administrativa, justamente por acusações de suposta frustração
do caráter competitivo com o fracionamento de obras e serviços, por exemplo.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro[29]
conceitua a Tomada de Preços como a modalidade de licitação realizada com interessados já cadastrados pela administração pública ou que preencham
requisitos para o cadastramento até o dia anterior à data de recebimento de
propostas. Já o Convite é mais simples ainda, pois exige no mínimo três
interessados do ramo pertinente ao objeto de contratação, cadastrados ou não e
que são convidados pela unidade administrativa e não necessita de publicação de
edital
O Diálogo
Competitivo[30]
foi a principal novidade da lei 14.133/2021 como modalidade de licitação. Conhecido
no Direito Europeu, denominado de Diálogo Concorrencial em Portugal, foi
concebido segundo Flávio Amaral Garcia e Egon Bockmann Moreira[31]
para conferir maior flexibilidade nas licitações de casos complexos em que a
Administração Pública não consegue sozinha encontrar a solução mais
satisfatória em relação a objetos complexos com características técnicas,
financeiras e jurídicas, quando busca-se
a participação de particulares para viabilizar a solução. Uma crítica do
modelo brasileiro que está sendo implantado em relação ao modelo europeu,
destaca Marçal Justen Filho, está na primeira fase do processo em que a
Administração Pública não tem a liberdade de escolher aqueles com melhores
capacidades de apresentação de solução e tem que fazer uma abertura para
qualquer interessado, o que pode tornar demorado e ineficiente o processo a ser
utilizado em empreendimentos de grandes vultos com valores superiores a R$ 200
milhões.
A nova lei de licitações e contratos administrativos
resume as modalidades em cinco[32],
sem levar em conta valor da contração. O Pregão para contratação de obras e serviços
comuns e a Concorrência nos casos especiais de forma eletrônica são as
principais modalidades a serem utilizadas pela Administração Pública no novo
marco legal.
Uma parte da
Lei 14.133/2021 e que hoje apresenta muitos problemas, refere-se aos casos da
contratação direta. O procedimento deve ser utilizado quando não traga
benefícios para a Administração na relação custo e benefício com a realização
da licitação. Nela utiliza-se procedimentos iniciais da licitação para
contratação pela administração pública, mas não há a competição. Não significa
que será deixado de buscar o objetivo de alcançar a proposta mais vantajosa,
mas são suprimidos ou substituídos
formalidades, destaca Marça Justen Filho.[33]
Neste ponto, com o aumento de punições penais e ações do Ministério Público com
pedido de sanções baseadas em condutas consideradas improbas, o agente público,
seja a autoridade máxima ou quem atua no processo como o servidor efetivo
nomeado como agente de contratação é preferível licitar tudo, mesmo que não
seja o melhor conduta para a Administração Pública, pois uma contratação
indireta indevida vai acarretar sanções civis e penais. A lei possibilita a
contratação direta por inexigibilidade e dispensa de licitação. Explica o autor
que o agente público primeiro verifica se é exigível a licitação e caso de não
ser, aplica a inexigibilidade, que a Lei 14.133/1991 traz de forma
exemplificativa. Sendo exigível, verifica se pode haver a dispensa da licitação,
que tem uma lista exaustiva, onde a lei
nova relaciona como situações dispensáveis de licitação. Neste caso também, a
fim de evitar uma punição, o agente público pode preferir licitar do que fazer
a dispensa, pois um simples erro acarreta a responsabilidade civil e penal.
Acaba imperando no contexto atual uma regra de se licitar tudo, a fim de se
evitar a responsabilização por contratação direta.
No caso de
inexigibilidade, são mostrados alguns casos exemplificativos, onde não há
viabilidade de competição, como por exemplo o caso de um fornecedor exclusivo,
contratação de artista, serviços técnicos especializados com notória
especialização, credenciamento e aquisição ou locação de imóveis com
características que torne necessário a escolha.
Nos casos de
dispensa de licitação, mesmo sendo possível,
a legislação retira a obrigação,
sendo de maneira discricionária para o agente público realizá-la ou não. No rol
taxativo conta por valores de obras, serviços de engenharia e serviços de
manutenção de veículos até R$ 100 mil e outros serviços e compras até R$ 50
mil. Também é prevista a dispensa nos casos de licitação fracassada onde os
licitantes foram desclassificados ou inabilitados e licitação deserta, quando
não aparecem interessados. São ainda dispensáveis as licitações para aquisição
de materiais para as Forças Armadas. Outros casos relacionados tratam da
dispensa por situações graves como Guerra, Estado de Defesa, Estado de Sítio, Intervenção Federal e Grave
Pertubação da Ordem. Há ainda a dispensa por emergência ou calamidade pública,
além de ser possível contratações diretas com outros órgãos da Administração Pública,
associação de pessoas com deficiência e também na alienação de móveis e imóveis
em casos específicos.
A contratação
direta não utiliza de todo o rito da licitação, mas necessita que o processo busque
obter as melhores condições e a melhor contratação. É um procedimento especial que deverá constar
documentos de formalização, estimativa de preços, parecer jurídico, previsão de
recursos, habilitação e qualificação com a razão da escolha e justificativa do
preço e também a autorização da autoridade competente.
Em relação a
parte que trata dos contratos administrativos que também fazem parte da lei de
contratações públicas, uma das novidades destacadas por Marçal Justen Filho[34],
refere-se a questão de nulidades, que seguia um entendimento com a Lei
8666/1993 ao considerar que os atos
inválidos não surtiriam efeitos e anularia todo o procedimento desde a
licitação. Agora, antes de ser declarada a nulidade, deve se verificar o que é
melhor para a Administração Pública por meio da análise de uma série de
requisitos[35] para
só então decidir pela invalidação do ato, contrato ou pela manutenção com
orientações das providências para correção, inclusive com a responsabilização
de quem deu causa. O principal objetivo é aproveitar o que já foi realizado, por
exemplo em relação a uma obra pública, que foi licitada e contratada e não se
poderia anular tudo por um simples erro quando do procedimento da licitação.
Outras
novidades em relação aos contratos, tratam da matriz de risco[36],
o seguro-garantia[37]
para obras com valores superiores a R$ 200 milhões e possibilidade da
utilização de mecanismos de resolução de conflitos entre a Administração
Pública e os contratados, como conciliação, arbitragem e até um comitê de solução
de conflitos, desde que haja concordância da utilização. Em relação específica
ao seguro-garantia, poderá ser uma ferramenta para diminuir os problemas de
obras não concluídas no país e que já superam a catorze mil só com recursos
federais aplicados nas diversas unidades federativas, segundo relatório do TCU[38]
- Tribunal de Contas da União.
Outro avança
da 14.133/2021 e que depende de regulamentação para eficácia plena, refere-se
ao incremento de mecanismos de transparência com a criação do PNCP – Portal
Nacional de Contratações Públicas, que será utilizado para divulgação dos
contratos e editais de todos os entes federativos.
Enfim, com o
novo marco legal de contratações no Brasil, passa-se de uma legislação muito criticada
para uma nova que traz novas regras, apesar da manutenção do caráter
sancionador como norte no combate a corrupção. Traz novidades para construção
de um ambiente de integridade e governança, mas não terá sua efetiva utilização
de imediato, pois inúmeros artigos dependem de regulamentação, como nos casos
dos agentes de contratação e também de
implantação no caso do Portal Nacional de Contratações Públicas, conforme
posição da Advocacia geral da União[39]
em relação a aplicação no âmbito da União, o que sinaliza que neste período de
dois anos, os órgãos da Administração Pública vão se preparar para utilizar a
nova legislação, assim como farão os demais entes federativos.
1.2 – Agentes públicos no processo de contratações
O conceito de agente
público[40] em sentido amplo, designa
toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da
Administração Pública[41], incluídas as pessoas
jurídicas de direito privado criadas pelo Poder Público, como as autarquias, fundações,
empresas públicas e sociedades de economia mista.
Maria Sylvia Zanella
Di Pietro[42]
elenca quatro categorias de agentes públicos, que são os agentes políticos,
servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o Poder
Público. Esta classificação é importante em relação a responsabilização e por
atuarem em órgãos e entidades da Administração Pública que realizarão processos
de contratações públicas.
No primeiro grupo de
agentes políticos, estão aqueles mais sujeitos de responsabilização nos
processos de improbidade administrativa por atuarem como autoridade máxima em
seus órgãos. Celso Antônio Pereira de Mello[43] aplica um conceito mais
restrito desta categoria de agentes públicos e que se adota neste trabalho, ao
se referir apenas aqueles que manifestam a vontade superior do Estado como o
presidente da República, governadores e os prefeitos municipais, assim como os
auxiliares diretos ministros e
secretários. No Poder Legislativo são considerados os senadores, deputados e
vereadores. Em relação aos servidores públicos, o autor diz sobre a designação
genérica a partir da Constituição de 1988, que engloba todos aqueles que mantém
vínculos de trabalhos por meio de cargo ou emprego público nos entes
federativos, incluídas as Autarquias e Fundações. Sobre os militares, Maria
Sylvia Zanella Di Pietro[44], diz que partir da Emenda Constitucional 19/98, passaram
a ser considerados servidores públicos, sejam membros das Polícias Militares,
Corpo de Bombeiros e das Forças Armadas na Marinha, Exército ou Aeronáutica. A
outra espécie que também é considerada pela doutrina como de servidor público,
trata-se dos particulares em colaboração com o Poder Público. A autora diz que
nesta categoria estão as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem
vínculo de emprego, seja com ou sem remuneração, por meio de delegação,
requisição, nomeação, designação e até os gestores de negócios, que por livre
vontade assuma uma função pública em momentos de emergências.
Nas
contratações públicas, quando um agente público como autoridade máxima[45]
do órgão ou designado como agente de contratação[46],
fiscal e gestor de contrato, ao tomar uma decisão ficará sujeito a uma ação de
improbidade administrativa, sofrer uma ação penal, colocar seu patrimônio
em risco, se tornar inelegível, sofrer
processo disciplinar, perder o cargo e ser condenado por antecipação pela
opinião pública pela exposição de seu nome nos meios de comunicação antes de
qualquer julgamento. Diante deste quadro, torna-se importante o estudo sobre as
atividades dos agentes públicos nos processos de licitações e contratos administrativos,
para analisar o risco e o medo da responsabilização.
Na Lei
14.133/2021, quando trata dos órgãos de contratação, estão mais sujeitos
diretamente a sofrerem processos civis e penais, aqueles que atuam de maneira
individual com o agente de contratação, onde o agente público é investido da
competência para conduzir o procedimento licitatório ou por meio de um órgão de
contratação coletivo no caso da Comissão de Contratação, que pode ser nomeada a
partir de três membros. Mais comum nas milhares de ações de improbidade,
responde a autoridade máxima, que é o agente público dotado do poder de decisão
nos processos de licitações e contratos. Marçal Justen Filho[47],
diz que o termo não é reservado somente a quem ocupa posição hierárquica superior, mas também
a outros agentes públicos titulares de competências decisórias. É aquele que ocupa
a posição mais elevada de hierarquia na entidade ou órgão, com atribuições para
decidir as finalidades, indicar ocupantes de cargos e funções, orientar o que
deve ser desenvolvido e as soluções a
serem adotadas. Esta autoridade pode estar em um órgão individual ou coletivo,
quando previstas que as decisões estejam a cargo de um colegiado. Sobre a
responsabilização da autoridade máxima,
mesmo na atividade que seja executada
por um subordinado, acarreta
responsabilidade pessoal da autoridade máxima, se não adotar as recomendações
da nova lei em relação a implantação da gestão por competências, separação de
funções e designação de agentes previstos na nova lei[48],
cometerá uma infração, que independe do
dano ao erário já que é considerado um ilícito formal.
As medidas
previstas pela Lei 14.133/2021 podem
mudar o ambiente das licitações e contratos no Brasil e dar maior segurança
jurídica para os agentes públicos quando implementadas. Marçal Justen Filho[49] destaca que alguns dispositivos que levam a
melhores resultados para a Administração, dependem das decisões a serem tomadas
pela autoridade máxima. O primeiro, diz respeito a gestão por competências, que
está na concepção da organização na gestão de pessoas, onde se privilegia a
adequação entre as atribuições e as qualificações do sujeito. Diante da
realidade, deverá a autoridade escolher
pessoas que tenham condições para desempenhar de maneira satisfatória os
procedimentos de contratações públicas. Outro mecanismo será a segregação de funções, que consiste em não permitir à acumulação por um
mesmo agente público de diversas funções de natureza diversas dentro do
processo de contratações para reduzir o
risco de desvios. É uma solução interna de freios e contrapesos com limitação
das atribuições para diferentes agentes públicos dentro do processo. A
implementação destas medidas, não será uma faculdade para autoridade máxima de cada órgão ou entidade, e
sim uma obrigação, que não cumprida, gera a responsabilização.
Ainda na
perspectiva de se evitar desvios nas contratações públicas, não se deve
designar servidores públicos sem vínculos permanentes com o Poder Público, cuja
disposição diz que a atribuição como agentes de contratação deverá ser feita a
servidores efetivos, o que exclui nomeação de servidores temporários ou
ocupantes de cargos em comissão. Marçal Justen Filho[50]
ressalta que a expressão “preferencialmente” contida na lei em relação a
designação pela autoridade máxima para indicar agentes de contratação, não
significa autorização para se fazer em relação a quem não preencham os
requisitos. Somente poderá indicar um agente público que não tenha vínculo
efetivo, quando comprovar a impossibilidade
de assim proceder.
Mais sujeitos
a punições rigorosas na lei de improbidade administrativa, que inclusive poderá
levar a perda da função pública em qualquer cargo que estiver atuando, o agente de contratação será responsável pela
condução da licitação até a homologação do certame e tem responsabilidade
individual, salvo se induzido a erro. No Pregão, uma modalidade de licitação, será
chamado de pregoeiro. Já as comissões de contratações atuarão em licitações de
bens ou serviços especiais e poderão substituir o agente de contratação com no
mínimo três membros. Sobre a responsabilidade do agente de contratação quando
da atuação em órgão de contratação coletivo, é solidária, exceto se tiver
posição divergente registrada e fundamentada.
Na atuação
dentro do processo de licitação e contratos administrativos, como regra é
conduzida pelo agente de contratação. No Diálogo Competitivo, nova modalidade
de licitação, deverá ser conduzida pela comissão de contratação, que também
pode conduzir a contratação de bens e serviços especiais. Na modalidade do
Leilão, atuará o leiloeiro oficial ou um servidor público designado. Há a
previsão de uma banca para atribuir notas
em propostas técnicas dentro do processo de licitação, ressaltando que
não Não se confunde com a comissão ou agente de contratação. Neste caso pode
ser composta por servidores efetivos, empregados públicos ou terceiros
especialistas.
Finalmente,
em relação ao agente público, a Lei 14.133/2021 traz também importante medida
que trata da defesa judicial ou extrajudicial, como em processos
administrativos e nos Tribunais de Contas. Como está sujeito a varias ações
civis, administrativas e penais e nem sempre os agentes públicos contam com
recursos para sua defesa, a lei permite a defesa por advocacia pública de
autoridades e servidores que atuaram nos procedimentos relacionados a
licitações e contratos, tanto nas esferas administrativas, controladora ou
judicial, por ato praticado seguindo orientação de parecer jurídico da
assessoria jurídica pública, a critério do agente público. Não se aplica quando
não segue o parecer jurídico ou em caso de ilícito doloso.
Assim, no
campo das intenções, a Lei 14.133/2021 procura criar condições que evitem
desvios no âmbito do processo de contratações públicas e melhorem a
qualificação e proteção do agente público na realização de suas atividades,
principalmente para o servidor público efetivo, que tem muito a perder em casos
de responsabilização pelo exercícios de suas atividades como agente de
contratação, fiscal e gestor de contrato ou membro da comissão de contratação.
Sobre a efetividade destas medidas em resultar melhores contratações para
Administração Pública, só após a implementação será possível fazer melhor
análise.
1.3 – Infrações e sanções
As penas previstas a
infrações cometidas por agentes públicos que atuam na área de contratações
públicas foram ampliadas no campo penal com o novo marco legal, em sinalização
de que a Lei 14.133/2021 continua sendo utilizada como um instrumento de
combate a corrupção. A crítica que faz não é em relação que se deve descuidar
do assunto, mas sim na esfera em que se deve atuar como instrumento de combate
a corrupção. As licitações e
contratações públicas devem ocupar o campo do Direito Administrativo em sentido
de meio de se alcançar os melhores resultados para a Administração Pública,
deixando as outras normas e órgãos de persecução criminal, o papel de combate
ao mal que persiste no Brasil. E não seria uma nova lei que conseguiria avançar
sobre o assunto, como foi tentado na anterior e fracassou.
Em relação as
infrações e sanções administrativas, a Lei 14.133/2021, traz uma parte que dispõe sobre a responsabilização dos licitantes
e contratados, seja em relação ao contrato, participação na licitação,
apresentação de documentos falsos ou de fraudes as licitações, com as
respectivas punições administrativas, que não excluem a possibilidade de
punições penais e de improbidade administrativa.
Quanto as condutas
consideradas como crimes e as sanções, antes previstas nos artigos 89 a 108 da
Lei 8666/1993, tiveram os dispositivos revogados e passaram a fazer parte do
Código Penal com ampliação das penas em onze artigos que definem os tipos
penais. É um dos dispositivos que teve vigência imediata no dia primeiro de
abril de 2021.
Entre as condutas
tipificadas como criminosas quando praticadas por agentes públicos, está a do
crime de contratação direta[51] de maneira ilegal, que
muda a pena de três a cinco anos de detenção para quatro a oito anos de
reclusão, justamente para impedir
acordos de não persecução penal. No caso tem que haver o dolo específico e o
prejuízo ao Administração Pública caracterizado. No mesmo sentido, tratou sobre
a infração de fraudar licitações ou contrato dela decorrente, previsto em cinco
hipóteses. A pena aumentou de três a seis anos para quatro a oito anos de
reclusão com multa.
Jeferson Botelho
Pereira[52], em comentários sobre as
novas sanções penais, manifesta que é um tipo de alto potencial lesivo, daí a
não possibilidade de atuação do Juizado Especial Criminal nestas ações, da
transação e da suspensão condicional do
processo. Com a mesma pena, está o crime de frustação do caráter competitivo da
Licitação. Comenta ainda o professor que as duas principais modificações da lei,
foi colocar um nome jurídico para cada delito na área de contratações públicas
e o da transferência das infrações e sanções penais, que antes estavam na Lei
8666/93 para o Código Penal. O autor destaca justamente esta ideia da punição
ampliada para proteger a Administração Pública nos processos de licitação e
contratos administrativos.
Por ser amplo o campo
de infrações e sanções em relação a atuação do agente público no processo de
contratações e em diferentes áreas administrativa, civil, criminal e eleitoral,
no trabalho será dada ênfase em especial as infrações consideradas como
improbidade administrativa, por ser a principal a apresentar distorções em
relação a responsabilização e a mais relevante na implantação do medo e
ineficiência pela Administração Pública, tão mais graves quantos as penais.
2 – Licitações e contratos no Direito Administrativo do Medo
A expressão Direito
Administrativo do Medo[53] passou a ser empregada
com frequência no Brasil nos últimos anos para descrever o controle
disfuncional da Administração Pública em atividades decisórias. Ao relacionar
este tema com as contratações públicas, verifica-se que a existência do
fenômeno tem levado a resultados indesejados para as atividades administrativas
com efeitos diretos nas licitações e contratos administrativos.
Para justificar a
pertinência de utilização do medo nas atividades realizadas por agentes
públicos em contratações públicas, será discorrido sobre o controle
disfuncional provocado por órgãos como o Ministério Público e Poder Judiciário,
em especial com a aplicação da Lei 8429/1992, chamada de Lei de Improbidade
Administrativa[54],
que estaria provocando resultados indesejáveis para a Administração Pública com
uso generalizado e responsabilização em massa dos agentes públicos, que com
medo do risco, já afeta o processo decisório no exercício da função pública.
Embora hajam outros
órgãos na atuação de controle externo das atividades administrativas, como os
tribunais de contas, onde também ocorre o controle disfuncional, neste trabalho
será utilizado em específico a lei que trata das condutas descritas como de
improbidade, pela vasta utilização para responsabilização de agentes públicos
em relação a erros relacionados com contratações públicas.
A responsabilização
do agente público em excesso, estaria levando ao exercício medroso da função
administrativa, que acarreta a ineficiência.
Seja a autoridade máxima de um órgão, geralmente agentes políticos,
sejam servidores públicos que passam a ter papel importante nas contratações
públicas como agente de contratação, fiscal ou gestor de contrato e membro da
comissão de contratação, sentem receio de agir para alcançar o melhor resultado
para a Administração, tendo em vista o grande número de ações de improbidade
administrativa que são impetradas constantemente no Brasil. Os agentes públicos
não estariam dispostos a enfrentarem as pesadas sanções[55] por atos de improbidade
administrativa, até mesmos em casos de simples erros pela falta de qualificação
e também pela complexidade do rito de licitações e contratos administrativos.
Em relação ao controle
externo, a Constituição de 1988[56] traz a organização do
sistema no âmbito da União, que se estende as demais unidades federativas. É o
que chama Marçal Justen Filho[57] de controle estático, que
não é a concepção da Lei 14.133/2021. Para o autor, embora contestada sua
opinião, entende que há uma separação do controle político feito pelo Poder
Legislativo na atuação do agente em face da soberania popular e o controle
administrativo que se faz pelos postulados da gestão administrativa.
Como o estudo aborda
uma disfunção específica, aqui se explora o ambiente de medo dos agentes
públicos do controle externo em contratação pública, no que se poderia ser
acolhido como um novo arranjo institucional no Direito brasileiro, que segundo
Rodrigo Valgas dos Santos[58], fomenta o controle
disfuncional tanto pelos Tribunais de Contas, quanto pelo Ministério Público,
tem como característica o fato destes órgãos constitucionais autônomos fazerem
o controle sem serem controlados. Compostos por membros não eleitos, eles têm o comando das ações dos eleitos. A
autoridade máxima de um órgão, sendo um político, já não goza da conveniência e
oportunidade de decidir. A palavra final será sempre de um órgão de controle
externo, pois se agir diferente será responsabilizado. Estes órgãos têm poderes
que fogem da estrutura clássica dos três poderes. Até se questiona se não
estaria o Ministério Público[59], que é uma função
auxiliar agindo em lugar daquele que tem a função executiva, já que o agente público
titular da competência deixa de agir a espera do aval do órgão fiscalizador,
para não ser penalizado por uma ação de improbidade administrativa.
Rodrigo Valgas dos
Santos[60] discorre ainda sobre as consequências das
ações de improbidade administrativa, mesmo em caso de um erro simples. Neste
sentido, verifica-se a necessidade de rever o sistema de controle externo
formalista, burocrático e sancionador por uma função pedagógica, consensual que
busquem a eficiência e melhores resultados para a Administração. As
modificações[61]
na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro ocorreram neste sentido. A
própria Lei de Improbidade Administrativa com a aplicação de penas
desproporcionais, má utilização dos princípios também é objeto de reforma[62] justamente para correção
dos rumos e exclusão das condutas que não tenham dolo, má fé ou erro grosseiro[63].
Quando se trata da
disfunção administrativa, diz-se no sentido do controle que afeta a eficiência
das atividades administrativas como no processo de licitação, Rodrigo Valga dos
Santos[64] diz tratar-se de uma atuação
ineficiente que decorre da atuação dos órgãos de controle externo que acabam
provocando resultados prejudiciais a
própria Administração. No caso do uso da Lei de Improbidade Administrativa pelo
Ministério Público e das condenações pelo Poder Judiciário, já é possível
verificar que o agente público pode deixar de agir com medo da
responsabilização.
Neste trabalho,
defende-se como já caminham tanto com a revisão ocorrida na LINDB – Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, quanto na que está em tramitação
referente a Lei de Improbidade Administrativa,
que seja corrigida a disfunção do controle referente a responsabilização
nos casos de erros, para que não sejam
equiparados ações que contenham um erro
grosseiro ou dolo do agente público com
aplicação indiscriminada de penas, sem critério de razoabilidade e
proporcionalidade.
Além das disfunções
dos arranjos institucionais nos papéis do Ministério Público e Tribunal de
Contas, há que ser superada também a questão ideológica de considerar o agente
público culpado, até que se prove a inocência, em uma inversão dos direitos e
garantias presentes na Constituição de 1988, que diz justamente o contrário[65]. Neste sentido, Rodrigo Valga dos Santos[66] assinala a existência de
um viés ideológico que tudo na Administração Pública gera corrupção. Os agentes
políticos, já são considerados culpados em qualquer caso antes mesmo de
qualquer julgamento, com o fundamento ideológico generalizado de que o agente
público, em especial o agente político que atua como alta autoridade do órgão
nas licitações, exerce a função pública com falta de ética e desonestidade.
Assim, o Direito
Administrativo do Medo nasce de novos arranjos institucionais não previstos na
Constituição de 1988, onde órgãos de controle externos assumem funções que
deveriam ser da titularidade de poderes na concepção tradicional, com imposição
do medo dos agentes públicos que são penalizados mesmo sem dolo ou má fé.
Qualquer erro em um processo de licitação e contratos, já é considerado pelos
órgãos do controle externo como lesivos ao erário, mesmo de maneira presumida e
se o juiz for controlador, já se tem a condenação certa com fundamentos
ideológicos ou simplesmente na concepção de violação de princípios, usados de
maneira disfuncional.
2.1 - O controle disfuncional
O modelo atual de
contratações públicas no Brasil tem um grande problema que é a formação dos
agentes públicos para execução do modelo burocrático, aliado ao grande risco de
responsabilização por punição por qualquer erro, que não é possível de se
evitar, diante da complexidade das normas sobre o assunto.
No novo modelo de
contratações públicas no Brasil, o agente público tem papel fundamental como
representante da administração pública, seja como autoridade máxima do processo
de licitação, seja como agente de contratação, fiscal ou gestor de contrato ou membro de uma comissão de contratação.
Em um contexto em que
as mudanças na legislação sobre licitações buscam sempre eliminar a corrupção,
ao tempo em que se levou o agente público a paralisia, diante do que se chama
hoje como Direito Administrativo do Medo, devido a responsabilização e o
excesso de controle, faz-se necessário uma reflexão sob este ambiente no
processo de licitação e contratos.
Fernando Vernalha
Guimarães[67],
um dos primeiros doutrinadores a alertar para o problema, diz que desde a criação da Constituição de 1988, o
administrador público tem evitado decidir por causa dos riscos de ser punido. O
excesso de controle surgiu exatamente dos eventos de corrupção, muito presente
nas relações com a Administração Pública no Brasil. O forte controle, seria
para combater a corrupção, mas o excesso acabou interferindo no bom funcionamento das atividades
administrativas.
Enfatiza ainda Fernando
Vernalha Guimarães[68] , que se formou um pensamento
de que quanto mais controle, melhor será a Administração e assim se concentrou
os controles em burocracia e não nos aspectos finalísticos. Em específico, o
autor cita os casos de restrições como contratação direta e controle de preços
na contratação administrativa. Sobre a contratação direta, se tornou um grande
risco para o agente público, pois mesmo
em situações em que poderia ser utilizada, é preferível ao administrador fazer a licitação ante o risco de ser punido.
Tudo passa a ser improbidade. Diz o
autor que por um lado, restringir os atos para evitar a corrupção e desvios de
ética é positivo, mas por outro, aumentou o custo da contratação e produziu
ineficiência da administração.
Para o autor, toda
vez que se tem uma notícia de corrupção, aumentam-se os controles. O problema é
que estes não conseguem resolver o problema da corrupção. O caminho seria
investir na capacidade de investigação e punição do Estado e não nos controles
burocráticos. Defende ainda que há de se ponderar o controle em relação ao
custo-benefício. É o caminho a ser percorrer de revisar o sistema de controle e
revisitar os entendimentos, devido aos sinais da ineficiência administrativa
derivada da cultura do controle.
2.2 – Improbidade administrativa nas contratações
A Lei 8.429/1992,
chamada de Lei de Improbidade Administrativa, muito utilizada para penalização em
relação a atuação dos agentes públicos em contratações públicas, apresenta-se como
instrumento de combate a corrupção, que com o uso indiscriminado pelo Ministério
Público acabou gerando o medo e a ineficiência, com sua aplicação por um
simples erro, violação de princípios e na falta de proporcionalidade na
aplicação das sanções, gerando danos aos direitos fundamentais das pessoas que
exercem atividades administrativas.
Rodrigo Valga dos Santos[69], ao analisar as
principais causas das disfunções em relação ao controle, refere-se como
primeira, as ações de improbidade administrativa
que são responsáveis pela maior parte das sanções aplicadas aos agentes
públicos no Brasil. O autor relaciona como problemas principais, o próprio
conceito de improbidade, a quantidade de conceitos jurídicos indeterminados, o
uso do dolo e da culpa e a falta de critérios na aplicação e dosimetria das
sanções, somadas também do uso da violação dos princípios como ato de
improbidade e a ampla discricionariedade dos órgãos acusadores no manejo das
ações. Segundo o autor, é um verdadeiro campo aberto para o arbítrio e abusos
do uso. Um agente público que seja preocupado com seu patrimônio, sua honra e
manutenção de seus direitos políticos fundamentais, terá um pavor de atuar na
Administração Pública.
O autor citado, provoca uma reflexão sobre a continuação da
lei no modelo atual que nasceu também
com o objetivo de combater a corrupção, mas acabou provocando outros danos,
devido suas disfunções, que são superiores aos benefícios que trouxe para a
Administração Pública. Há um reconhecimento dos agentes políticos que é o
momento de mudá-la pelos danos provocados. O autor chega a programar que o agente
público que assume uma função pública e se torna ordenador de despesa tem a
certeza que será sofrerá processo por improbidade e só tem dúvida, quando
ocorrerá. Há um embate entre o combate a
improbidade e os abusos contra os direitos fundamentais.
Ainda sobre a Lei de Improbidade
Administrativa, Rodrigo Valga dos Santos[70] diz que os tipos abertos nela
previstos, possibilitam ao Ministério Público
propor inúmeras ações. Qualquer ordenador de despesa não irá escapar de
ser acusado de ser improbo pelos atos classificados na lei de improbidade, que
são o de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atos que atentem contra os princípios da Administração. Em mudança recente, foi
acrescentado também como ato improbo, o da concessão indevida de benefício
financeiro ou tributário.
Para efeito deste
trabalho, o que mais afeta a área de licitações e contratos pode ocorrer ao que
é entendido como frustrar o processo de licitação ou realizar contratação
direta indevida[71].
Assim, o agente público que atue nas fases da licitação, pode até ter parecer
jurídico favorável, será processado. É
quase impossível não encontrar ilegalidade diante da complexidade das leis de
licitações e mais complicado ainda, o
procedimento para uma contratação
direta. Como a atual lei de improbidade administrativa admite até o dano
presumido e não leva em consideração um simples erro, o campo para
responsabilização do agente público por meio desta lei é muito amplo.
As disfunções relacionadas ao tipo de
improbidade, a questão do dolo e a culpa devem ser mudadas, defende Rodrigo
Valga dos Santos[72],
´pois permite a improbidade culposa. É
preciso evoluir para penalizar apenas nos casos do dolo, má fé e erro
grosseiro. Em relação a critérios de penalização, defende o autor que precisa
de critérios para aplicar dosimetria das sanções, que hoje são amplas. Não se
pode admitir que o interprete fixe as penas sem fazer correlação entre infração
e sanção. A livre disposição para o pedido pelo Ministério Público e aplicação
pelo Poder Judiciário causam distorções, onde um caso de violação a princípio
tem penalização mais dura do que um dano ao erário. Em certos casos, até
maiores do que a restrição à liberdade ou restrição de direitos no processo
penal.
Rodrigo Valgas dos
Santos, ao discorrer sobre o número de ações de Improbidade no Brasil,
questiona que pela quantidade de agentes públicos já considerados ímprobos, que ou o país é o berço da
improbidade ou é fácil ser acusado ou condenado pela lei, que pela análise se
conclui pela banalização do uso da legislação. Para ilustrar, o autor mostra os
números do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, que distribuídos até 2011
registrou em 2012 a quantidade de 43.773 ações nos tribunais de justiça com
20.507 julgados e 22.366 ainda pendentes. Em 2019, segundo o relatório, as
condenações chegaram a 7.211 nos tribunais federais, 71.566 nos tribunais de
justiça e 24 no STF.
Rodrigo Valga dos
Santos ilustra um caso em que ocorreu uma condenação com base em dano presumido
ao erário por frustação do processo Licitatório. Salienta que tem prevalecido
nos tribunais, a jurisprudência que a mera ilegalidade é suficiente para
produzir os efeitos de prejuízo ao erário. Por exemplo, se deixou de contratar
a melhor proposta, é caso para ação. Verificou-se no Agravo Interno em Recurso
Especial 1598594/RN[73] de 21/06/2018, em que
discutiu-se uma ação no processo licitatório que um agente político foi
condenado. No caso específico, a prefeitura de um município fez uma carta
convite em 2009 e foi acusada de frustrar o caráter competitivo. Reconheceu-se
o dano, ainda que não caracterizado sobrepreço ou locupletamento ilícito. O
julgado entendeu que a atitude da prefeita impediu que a administração
encontrasse a proposta que atendesse melhor o interesse público. Houve presunção de lesão ao patrimônio
municipal e bastou a conduta culposa de inobservância para a aplicação da
sanção. No procedimento, o agente político, uma prefeita como assinou portaria
de nomeação da Comissão de Licitação e homologou e adjudicou a obra, sofreu a ação e foi
condenada nas primeira e segunda instâncias e não conseguiu modificar no STJ.
Sofreu todas as consequências das Lei de Improbidade administrativa. A obra era
a pavimentação de algumas ruas. Aplicou a responsabilidade objetiva por
fracionamento do objeto, Ilegalidade na disputa por conduta que não permitiu a
administração contratar a melhor proposta por fracionamento do objeto e realização
de licitação dirigida.
Assim, não restam
dúvidas que são necessárias mudanças que já começaram em relação a interpretação
e aplicação da lei com a LINDB e está em curso a modificação da própria lei de
Improbidade Administrativa que vai evoluir para considerar atos de improbidade
só quando presentes o dolo, a má fé e o erro grosseiro.
3 – Um novo ambiente de controle e responsabilização
Ao longo do estudo,
demonstrou-se que o agente público que atua na área de contratações públicas vive
em um ambiente de contaminação por componentes ideológicos com repercussão pelo
apoio da opinião pública em decisões judiciais, banalização do uso da ação de improbidade administrativa
pelo Ministério Público e abusos de competência dos órgãos controladores, situações
aqui sintetizadas no fenômeno do Direito Administrativo do Medo, onde o medo de agir pelo controle disfuncional levou a ineficiência da
Administração Pública.
Diante do contexto de
fracasso do uso da Lei de Licitações e Contratos como instrumento de combate à
corrupção e que levou também ao excesso de controles e responsabilização que
afetou a qualidade das contratações públicas pela paralisia dos agentes públicos,
verifica-se a necessidade de mudar o ambiente e melhorar a qualidade de
decisões dos entes federativos, poderes e dos órgãos autônomos de controle, para
que prevaleçam a segurança jurídica, a confiança e a eficiência da
Administração Pública em suas contratações.
Em termos de
proteção, o Direito Administrativo brasileiro passa por um período de revisão,
tendo em vista o controle disfuncional da Administração Pública[74] pela falta de
funcionamento pleno nestas relações de freios e contrapesos, que necessita de correções
em relação a atuação dos órgãos de controle externo, em especial do Ministério
Público e Tribunal de Contas, que ganharam destaques após a Constituição de
1988, onde controlam e não são controlados, prevalecendo suas opiniões em vez
dos agentes públicos na realização da função administrativa.
Não se discute em
abrir mão dos controles, que são necessários. O que se propõe é refletir sobre
a necessidade de correção do controle disfuncional que tem consequências nas
atividades administrativas e aqui em especial, no caso da atuação dos agentes
públicos no processo de contratações públicas. Neste sentido, Marçal Justen
Filho[75], reforça a necessidade do
controle, um dos pilares Estado Democrático de Direito e aponto avanços da nova
lei de contratações públicas no conceito de controle da atividade
administrativa contratual, que passa do controle estático, hoje praticado pelos
principais órgãos de controle externo para se tornar como instituição
associada, institucionalizada, permanente e contínua dentro da própria
Administração. Para o autor, há uma inovação na fragmentação das competências de controles em várias
linhas. Explica que nesta concepção, o controle nas contratações vai além da
concepção constitucional, tipo no âmbito federal pelo Congresso Nacional com
auxílio do Tribunal de Contas da União, modelo também aplicado nos demais entes
federativos. O controle interno ganha destaque na nova lei com a própria
administração executando, antes de avançar para o controle externo, constituído
pelo Poder Legislativo com auxílio dos tribunais de contas, assim como pelo
Poder Judiciário e o Ministério Público. Verifica-se nesta abordagem ponto
inicial do controle administrativo um avanço para melhorar a qualidade das
contratações públicas.
A Lei
14.133/2021 indica um sistema organizado na concepção múltipla do controle por
linhas de defesa da atividade administrativa, onde na primeira estão os
servidores relacionados com as contratações públicas; na segunda, as unidades
de assessoramento jurídico e pelos órgãos de controle interno e na terceira
linha, atuam os órgãos central do controle interno da entidade e o Tribunal de Contas.
Assim, a própria lei
de licitações e contratos com a introdução de novas formas de controle interno
colabora para o melhor ambiente nas
contratações públicas e as mudanças que também ocorreram na LINDB – Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, são sinais de que um novo ambiente está sendo
construído para a redução do controle disfuncional da Administração Pública.
3.1 – Governança pública no ambiente de contratações
Além da
obrigatoriedade de implantação do planejamento nas contratações públicas e o
incremento da transparência com o uso do Portal Nacional de Contratações Públicas
que conterá a publicação dos atos e contratos efetuados pelos entes
federativos, a gestão por competências e a segregação de funções na Lei
14.133/2021 orientam para criação da governança pública, um conceito de
organização administrativa já em desenvolvimento no âmbito do governo federal[76].
Marçal Justen
Filho diz que a governança pública[77]
tem origem na Instrução Normativa Conjunto nº 01/2016[78]
do governo federal e considera um atributo de um organização, para formular a
direção no sentido de atingir os fins e conduzir as atividades. Seria um
conjunto de competências e atribuições das instituições governamentais para
delimitar as atividades políticas e administrativas. Um modelo de organização
em que os órgãos se estruturam e organizam para assegurar níveis elevados de
objetividade, eficiência e legitimidade.
Destaca Marçal
Justen Filho[79],
que a nova lei ao orientar para uma nova estrutura na organização com
segregação de funções, órgãos com competência específica para desenvolvimento
da atividade fim, adoção de órgãos de controle interno e externo da
regularidade da atuação dos agentes, indica que a atuação estatal não se
vincula a vontade individual de um único sujeito que podem ocasionar práticas
abusivas ou antiéticas. O autor ressalta que a gestão por competências é a ação de
organizar os órgãos e entidades segundo critérios de especialização, com
identificação de atribuições em diferentes cargos, empregos e funções, alocando
o pessoal de acordo com a capacitação exercida. A alta administração responde
pelas falhas organizacionais e práticas inadequadas e seus agentes podem ser
responsabilizados. Ao não adotar as orientações, a autoridade superior, responderá
pela omissão. É uma obrigação implantar os mecanismos que assegurem a
integridade ética e a segurança jurídica, a gestão de riscos e o controle
preventivo.
Enfim, a Lei
14.133/2021 contém normas para construção de um ambiente integro e confiável
com medidas que levem a integridade,
onde as atividades dos agentes públicos devem ser conduzidas com
impessoalidade e respeito a ética. No ambiente interno, a lei leva a confiabilidade,
boa-fé, respeito e a moralidade, ao tempo que promove a eficiência como um
dever imposto a alta administração. O que não se garante é sobre a atuação dos
órgãos de controle externo, que depende de outras correções na legislação já
efetuadas e em andamento.
3.2 – Responsabilização e as normas da LINDB
As alterações que
ocorreram na LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, por
meio da lei 13.655/2018, que trata da interpretação e aplicação do Direito, podem ser consideradas como um instrumentos
que irão auxiliar na consecução da segurança jurídica e proteção para o agente
público nas contratações públicas. A inclusão de novas normas na antiga lei a
partir de 2018, surgiu justamente nesta perspectiva da Administração Pública do
Medo e que tem efeitos diretos nas normas de licitações e contratos, foco de
decisões e punições desproporcionais por disfunção dos órgãos de controle
externo.
A própria Lei 14.133/2021,
tem previsão da aplicação da LINDB. Segundo Marçal Justen Filho[80], a norma orienta para
própria aplicação dos princípios, uma das disfunções hoje em relação ao
controle externo, quando considera a violação como um ato de improbidade
administrativa com punições aos agentes públicos. Explica o autor, que um dos
dispositivos acrescentados refere-se a exigência de que nenhuma decisão administrativa terá validade se fundar-se na
invocação pura de um princípio, tendo em
vista sua dimensão aberta. A aplicação dependerá da avaliação do caso concreto e das
implicações[81].
Outro ponto a se
destacar com relação direta na atuação do agente público na atividade
administrativa de contratações púbicas, está o indicativo que deve-se levar em
consideração as dificuldades enfrentadas neste ambiente e que serão observadas na hora de julgar as condutas dos agentes
públicos. A alteração da LINDB que acrescentou o artigo 22[82], diz que devem ser
consideradas na interpretação de normas sobre a gestão pública, suas
consequências no mudo real. Não se deve decidir com base em
valores abstratos, o que vale também para os órgãos de controle externo, como
Tribunal de Contas e ao próprio Ministério Público como titular da propositura
de ações de improbidade administrativa. A orientação é a de ser razoável e
olhar as condições de fato e consequências, o que pode evitar a banalização
deste instrumento de responsabilização e punição aos agentes públicos.
Umas das mais
importantes alterações da LINDB, com reflexo nos órgãos de controle externo, refere-se a responsabilização do agente
público e limita a responsabilidade pessoal às hipóteses de dolo ou erro
grosseiro. Com previsão no artigo
28 do Decreto-Lei 4657/1940, alterado
pela Lei 13655/2018[83], não se admite a punição por um simples erro
de interpretação. A orientação vai de encontro as mudanças que também estão em
discussão em relação a Lei de Improbidade Administrativa, ações que irão
contribuir para evitar a paralisia dos agentes públicos pelo medo de serem punidos
por um simples erro ao agirem.
Mesmo que não se
tenha efeitos imediatos pelos órgãos de controle e pelos aplicadores do
Direito, como nos Tribunais de Contas, Ministério Público e Poder Judiciário,
já foi uma evolução pela discussão e com o tempo contribuirá para redução do
controle disfuncional da Administração Pública. É um dos remédios para mudar o
ambiente das contratações públicas e aqui em específico dirigida ao controle
externo. Ela é importante porque versa sobre a aplicação do Direito no tempo e
no espaço. Embora sejam coisas simples e claras, não estão sendo observadas
como deveriam.
Considerações
finais
O estudo da nova lei de
licitações e contratos administrativos no Brasil sob a perspectiva do Direito
Administrativo do Medo, procurou analisar a participação dos agentes públicos
no processo contratações públicas frente a um controle externo disfuncional com
responsabilização e penalização desproporcionais, ocasionado pelo uso do
instrumento normativo como meio de combate a corrupção e não da busca do
resultado mais vantajoso e qualidade de compras, obras e serviços para
Administração Pública.
A Lei 14.133/2021, traz
muitas novidades para as contratações públicas brasileiras, em questões que vão da mudança na
interpretação da invalidade dos atos administrativos, criação de modalidades e
inversão de fases nas licitações, implantação de mecanismos para políticas
sociais de inclusão e fortalecimento da transparência e planejamento. Destacam-se
ainda a consolidação das leis 8666/1993 que trata de normas gerais sobre
licitações e contratos, a Lei 10.520/2002
sobre o Pregão e a Lei 12.462/2011 que
disciplina o RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Há também de
levar em consideração o avanço de medidas que vão da organização da Administração
com a implantação de conceitos de governança pública, gestão por competências e
segregação de funções, que auxiliam em dar segurança jurídica aos que trabalham
como agentes públicos no ambiente de contratações públicas.
Na principal discussão
que o trabalho se propôs em relação a presença do Direito Administrativo do Medo,
deu-se ênfase ao controle disfuncional dos órgãos de controle externo,
principalmente em relação ao uso da Lei de Improbidade Administrativa e neste
aspecto, o novo marco legal por um lado contribui com o aumento da disfunção ao
ampliar de forma desnecessária os princípios e agravamento de sanções penais,
em sinalização que continua orientada como meio sancionador no combate a
corrupção, quando deveria concentrar em dar mais segurança jurídica e realmente
ser o meio de alcançar o melhor resultado para a Administração nas contratações
públicas. A crítica que se faz é que a lei por si só não será capaz de mudar os
comportamentos nas relações entre a Administração Pública e particulares e que
deveria buscar mais a eficiência e a competição. Os riscos continuam para
contratantes e contratados e também o controle disfuncional.
Ainda sobre a existência
do Direito Administrativo do Medo, conclui-se que realmente tem vestígios de
uma situação no ambiente das contratações públicas da presença do medo do
agente público que leva ao seu temor de agir e ser punido com preferência da
paralisia que não atende ao interesse público. Ao mesmo tempo, verifica-se o
nascimento em discussões doutrinárias e legislativas, como da aprovação de
mudanças no Decreto-Lei 4657/1942, alterado pela Lei 13.655/20182018, tendo
como principal justificativa fornecer meios de interpretação e aplicação do
direito que pudesse dar segurança ao agente público de agir na busca do
interesse público sem o medo da punição injusta ou do controle excessivo que impedem
inovações e a própria ação de quem exerce atividade pública relacionada a
licitações e contratos.
Conclui-se que a lei
ainda contém muito formalismo, mantém o risco para os agentes públicos, mas
avança principalmente na transparência, na governança pública e no controle
interno. Não é possível afirmar se será capaz de mudar comportamentos principalmente
no âmbito do controle externo disfuncional e nem representa também o fim do risco para os agentes públicos de
serem punidos por um simples erro. Mas é uma nova tentativa, um novo caminho a
ser percorrido pela Administração Pública para que tenha um processo de
contratações públicas mais eficiente.
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LEI 12.232/2010,
de 29 de abril.
LEI 12.598/2012,
de 21 de março
LEI
12.462/2011, de 4 de agosto,
LEI 13.303/2016,
de 30 de junho.
DECRETO-LEI 2848/1940,
de 7 de dezembro
DECRETO-LEI
4536/1922, de 28 de janeiro
DECRETO-LEI
200/1967, de 25 de fevereiro
DECRETO-LEI
2300/86, de 21 de novembro
DECRETO 9.203/2017,
de 22 de novembro
INSTRUÇÃO
NORMATIVA CONJUNTA nº 01/2016, de 10 de maio
PARECER n.
00002/2021/CNMLC/CGU/AGU NUP: 00688.000716/2019-43 - Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos
Administrativos da Consultoria-Geral da União — CNMLC/DECOR/CGU, que
integra a Advocacia-Geral da União. Consulta em 10/07/2021 – Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jun-18/licitacoes-contratos-parecer-agu-aplicabilidade-lei-1413321
PROJETO DE LEI
10.887/2018 - Altera a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre
improbidade administrativa. Consulta em 10/07/2021. Disponível em:
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2184458
Jurisprudência
ACÓRDÃO EM AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL STJ Nº
1598594/2016 RN. Consulta em 10/07/2021. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/605840147/agravo-interno-no-recurso-especial-agint-no-resp-1598594-rn-2016-0120818-6/inteiro-teor-605840157
[1] LARANJA,
Anselmo Laghi. Negócios públicos, riquezas privadas: o escândalo dos “anões do
orçamento” (1993-1994). Mestrado em História - Programa de Pós-Graduação em
História Social das Relações Políticas, Universidade Federal do Espírito Santo,
Vitória, 2005. Descreve o autor Anselmo Laghi Laranja, que “foi criada em 1993 no Congresso
Nacional uma CPI - Comissão Parlamentar de Inquérito, para apurar esquema de
corrupção com a participação de parlamentares, empreiteiras e membros do Poder
Executivo, onde por meio de emendas parlamentares, as empresas mediante atos de
corrupção conseguiam garantir recursos para as obras que executavam. A
expressão “anões do orçamento” era referência ao baixo clero do Parlamento e aos principais políticos envolvidos. O evento
sucedeu ao impeachment em 1992 do presidente Fernando Collor de Melo por
escândalos relacionados com financiamento de campanha.
[2] LEI
10.520/2002, de 17 de julho. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e
serviços comuns, e dá outras providências.
[3] LEI
12.462/2011, de 4 de agosto, Institui o Regime
Diferenciado de Contratações Públicas – RDC e altera outras leis
[4] Decreto-Lei 2848, de 7 de dezembro
de 1940 – Código Penal Brasileiro.
[5] DECRETO-LEI 4536/1922, de 28 de
janeiro – Organiza o Código de Contabilidade da União
[6] GARCIA,
Flávio Amaral; MOREIRA, Egon Bockmann. A futura nova Lei de Licitações
brasileira: seus principais desafios, analisados individualmente. Revista de
Direito Público da Economia [recurso eletrônico]. Belo Horizonte, v.18, n.69,
jan./mar. 2020. p. 40
[7]DECRETO-LEI 200/1967, de 25 de
fevereiro - Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece
diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.
[8] DECRETO-LEI 2300/86, de 21 de
novembro – Dispõe sobre Licitações e Contratos na Administração Federal
[9] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo. 30ª.ed. Rio de Janeiro, Forense, 2017. p. 412
[10] CF/1988 - Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII
- normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°,
III;
[11]CF/1988
- Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte:
... XXI -
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
[12] LEI 13.303/2016, de 30 de
junho. Dispõe sobre o estatuto jurídico
da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no
âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
[13] LEI 12.232/2010,
de 29 de abril. Dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela
administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de
agências de propaganda e dá outras providências.
[14] LEI 12.598/2012,
de 21 de março. Estabelece normas especiais para as compras, as contratações e
o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa; dispõe sobre regras de
incentivo à área estratégica de defesa; altera a Lei nº 12.249, de 11 de junho
de 2010; e dá outras providências.
[15] LEI
8.987/1995, de 13 de fevereiro. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão
da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal,
e dá outras providências.
[16] LEI
11.079/2004, de 30 de dezembro. Institui normas gerais para licitação e
contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.
[17] LEI COMPLEMENTAR 123/2006 – Artigos
42 a 48 – tratam de preferências que devem ser concedidas as ME e EPP, tais
como comprovação de regularidade fiscal e trabalhista só quando da assinatura
do contrato, a preferência como critério de desempate para possibilitar ofertar
nova propostas em caso de igual ou superior a 10% do melhor classificado,
licitações exclusivas para ME e EPP até o limite de R$ 80 mil, exigência de
subcontratações de ME e EPP na aquisição de obras e serviços, cotas de até 25%
na aquisição de vens divisíveis e prioridade de instituir contratação de ME e
EPP localizada no local ou na região, até 10% do preço válido.
[18] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à
lei de licitações e contratações administrativas. 1. ed. São Paulo: Thomson
Reuters Brasil, 2021. Ebook. p. RL-2.1
[19] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... 2017. p. 411
[20] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à
lei de licitações e contratações administrativas... 2021. Ebook. p. RL-1.6
[21] Lei 14.133/2021 - Lei de Licitações
e Contratos Administrativos. (...) “Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão
observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa,
da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de
funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da
segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade,
da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável,
assim como as disposições do Decreto-Lei
nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro)”
[22] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários á
lei de licitações e contratações administrativas... 2021. p. RL-1.3 – Marçal
Justen Filho denomina o uso exagerado de princípios pelo legislador brasileiro
como “Principiologismo”, na concepção de
que o modelo normativo mais adequado é aquele repleto de princípios
[23] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários á
lei de licitações e contratações administrativas... 2021. p. RL-1.3 – Marçal
Justen Filho denomina o uso exagerado de princípios pelo legislador brasileiro
como “Principiologismo”, na concepção de
que o modelo normativo mais adequado é aquele repleto de princípios.
[24] CF/1988 - Art. 37. A administração pública direta e indireta
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (...)
[25] LEI 14.133/2021 Art. 17. O
processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I - preparatória; II - de divulgação do
edital de licitação; III - de apresentação de propostas e
lances, quando for o caso; IV - de julgamento; V - de habilitação; VI - recursal; VII - de homologação.
[26] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... 2017. p. 463. Segundo Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, a habilitação “corresponde a segunda fase da
licitação, quando são apreciados os documentos dos licitantes exigidos no
Edital, cujos documentos podem se referir
habilitação jurídica, qualificação
técnica, qualificação econômico-financeira,
regularidade fiscal e trabalhista, além do atendimento de dispositivos
exigidos na CF/1988, que visam impedir que se contrate com a administração
pública empresas que utilizem trabalho noturno, perigoso ou insalubre de
menores de 18 anos e qualquer trabalho de menores de 16 anos, a não ser em
condição de aprendizes”.
[27] LEI 14.133/2021. Artigo 6º - (...) XLI - pregão: modalidade
de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo
critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;[27]
[28]
DECRETO 9.412/2018 - Atualiza os valores das
modalidades de licitação de que trata o art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho
de 1993. Art. 1º Os valores estabelecidos nos incisos I e
II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 ,
ficam atualizados nos seguintes termos: I - para obras e serviços de
engenharia: a) na modalidade convite - até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta
mil reais); b) na modalidade tomada de preços - até R$ 3.300.000,00 (três
milhões e trezentos mil reais); e c) na modalidade concorrência - acima de R$
3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e II - para compras e serviços
não incluídos no inciso I: a) na modalidade convite - até R$ 176.000,00 (cento
e setenta e seis mil reais); b) na modalidade tomada de preços - até R$
1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais); e c) na modalidade
concorrência - acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil
reais). Com a nova lei 14133/2021, deixa de ser utilizados valores para
definição da modalidade de licitação a ser utilizada.
[29] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... 2017. p. 453-456
[30] LEI 14.133/2021, de 01 de abril. Art. 6º Para os fins desta
Lei, consideram-se: (...) XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação
para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública
realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios
objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de
atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final
após o encerramento dos diálogos;
[31] GARCIA,
Flávio Amaral; MOREIRA, Egon Bockmann. A futura nova Lei de Licitações
brasileira: seus principais desafios, analisados individualmente. .. 2020. p.
51
[32] LEI 14.133/2021. Art. 28. São
modalidades de licitação: I - pregão; II
- concorrência; III - concurso; IV -
leilão; V - diálogo competitivo.
[33] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários
á lei de licitações e contratações administrativas... 2021. p. RL-1.20
[34]
JUSTEN FILHO, Marçal. Live
Esa Nacional - Nova Lei de Licitações,
2021
[35] LEI 14.133/2021, de 01 de abril. Art. 147.
Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução
contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da
execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na
hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre
outros, dos seguintes aspectos: I - impactos econômicos e
financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do
contrato; II - riscos sociais, ambientais e à segurança da
população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do
contrato; III - motivação social e ambiental do contrato;
IV - custo da deterioração ou da perda das parcelas
executadas; V - despesa necessária à preservação das
instalações e dos serviços já executados; VI - despesa
inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades; VII - medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou
entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados; VIII - custo total e estágio de execução física e
financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas; IX - fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em
razão da paralisação; X - custo para realização de nova
licitação ou celebração de novo contrato; XI - custo de
oportunidade do capital durante o período de paralisação. Parágrafo
único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse
público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela
solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem
prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades
cabíveis.
[36] LEI 14.133/2021. Artigo
6º (...) XXVII - matriz de riscos:
cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes
e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial
[37] LEI 14.133/2021. Artigo 6º (...) LIV - seguro-garantia: seguro que garante o fiel
cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado;
[38] ACÓRDÃO 1079/2019 TCU –
Processo TC 011.196/2018 – Levantamento realizado pelo Tribunal de Contas da
União mostram a ineficiência das contratações públicas realizadas com recursos
do governo federal nas unidades da federal, inclusive da própria União. De um
total de 38.412 obras analisadas no valor de R$ 725 bilhões, 14.403 no valor de
R$ 144 bilhões estavam paralisadas e inacabadas e cerca de 2700 no valor de R$
4 bilhões estavam atrasadas.
[39] PARECER n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU NUP:
00688.000716/2019-43 – Foi aprovado pela Advocacia Geral da União o Parecer nestes
termos: “ e em ligeira síntese, recomenda-se, com respaldo no art. 191,
parágrafo único, e art. 193, inciso II, da Lei nº 14.133, de 2021, que a Administração Pública continue
a adotar a Lei nº 8.666, de 1993, a Lei nº 10.520, de 2002, e os arts. 1º a
47-A da Lei nº 12.462, de 2011, para as licitações e contratações públicas
enquanto não regulamentados o art. 8º, § 3º (Segregação de funções - agente de
contratação, equipe de apoio, comissão de contratação e fiscais e gestores de
contratos); o art. 23 (Pesquisa de Preços); o art. 31 (procedimentos
operacionais da modalidade Leilão); art. 56 (Modo de disputa aberto e fechado,
isolado ou conjunto); o art. 82, §§ 5º e 6º (condições de seleção para
contratação de bens, serviços, e obras, e a disciplina da contratação direta,
no âmbito do Sistema de Registro de Preços); o art. 54, o art. 94 e art. 174
(Portal Nacional de Contratações Públicas); todos da Lei nº 14.133, de 2021”.
Logo, enquanto, não regulamentado, a nova Lei não é aplicada no âmbito da União.
[40] LEI 14.133/2021 – sobre agente público
- Artigo 6º - “V
- agente público: indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato,
cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração
Pública”; (...) VI- autoridade: agente
público dotado de poder de decisão;
[41] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... 2017. p. 678- 680
[42] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... 2017. p. 678
[43]
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26.ed. São
Paulo, Malheiros, 2009. p. 244-245
[44] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo... 2017. p. 679-688
[45] LEI 14.133/2021. Artigo 6º
(...) VI -
autoridade: agente público dotado de poder de decisão;
[46] LEI 14.133/2021. Artigo 6º (...) LX -
agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre
servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da
Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação,
dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades
necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
[47] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários á
lei de licitações e contratações administrativas... 2021. p. RL-1.4
[48]Lei 14.133/2021 -
“Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão
ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem,
promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das
funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:
I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros
permanentes da Administração Pública; (...) § 1º A autoridade referida no caput deste
artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a
designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais
suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e
de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. (...) Art. 8º A licitação
será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade
competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros
permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite
da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer
outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.§ 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de
apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando
induzido a erro pela atuação da equipe. § 2º Em licitação
que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos
estabelecidos no art.
7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão
de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão
solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro
que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata
lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.” II
- tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação
compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por
escola de governo criada e mantida pelo poder público”;
[49] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários á
lei de licitações e contratações administrativas... 2021. p. RL-1.4
[50]
JUSTEN FILHO, Marçal.
Comentários á lei de licitações e contratações administrativas... 2021. p.
RL-1.4
[51] DECRETO-LEI
2848/1940 – Código Penal. Art.
178. O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a
vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B: “CAPÍTULO
II-B DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Contratação
direta ilegal Art. 337-E.
Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses
previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
(...) Frustração do caráter competitivo de licitação Art. 337-F. Frustrar
ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente
da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo
licitatório: Pena - reclusão, de
4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa
(...)Fraude em licitação ou contrato Art. 337-L.
Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela
decorrente, mediante: I - entrega de mercadoria ou prestação de serviços com
qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos
contratuais; II - fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria
falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade
vencido; III - entrega de uma mercadoria por outra; IV - alteração da
substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido; V -
qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a
Administração Pública a proposta ou a execução do contrato: Pena - reclusão, de
4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa
[52]
PEREIRA, Jeferson Botelho.
Análise tipos penais na Nova Lei de Licitação e Contratos Administrativos.
Princípio da codificação e segurança jurídica na esfera penal. 2021. p. 3-15
[53] SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Direito
Administrativo do Medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos.
1ed. São Paulo. Thomson Reuters Brasil, 2020 e-book. Em sua obra, logo na
introdução sobre o assunto, Rodrigo Valgas dos Santos define Direito
Administrativo do Medo como “a interpretação e aplicação das normas de Direito
Administrativo e o próprio exercício da função administrativa pautadas pelo
medo em decidir dos agentes públicos, em face do alto risco de
responsabilização decorrente do controle externo disfuncional, priorizando a
autoproteção decisória e a fuga da responsabilização em prejuízo do interesse
público.”
[54] LEI 8429/2002 - Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá
outras providências.
[55]
LEI 8429/2002 - Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam
Prejuízo ao Erário Art. 10.
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: VIII
- frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para
celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los
indevidamente; (...) Dos Atos de
Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração
Pública Art. 11. Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis
e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo
ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (...) II - na hipótese do
art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de
multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na
hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de
multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. (...) Na fixação das
penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado,
assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
[56] CF/1988
- Art. 70. A fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da
administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida
pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle
interno de cada Poder.(...) Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso
Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual
compete (...) Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que
couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos
Municípios.
[57]
JUSTEN FILHO, Marçal.
Comentários á lei de licitações e contratações administrativas... 2021. p.
RL-1.44
[58]
SANTOS, Rodrigo Valgas dos.
Direito Administrativo do Medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes
públicos...2020. p. RB-1.4
[59] CF/1988
– Das funções essenciais à justiça. Do Ministério Público. Art.
127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
[60] SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Direito
Administrativo do medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos.
1. ed. São Paulo. Thomson Reuters Brasil, 2020. p. X
[61] LEI 13.655/2018 -
Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e
eficiência na criação e na aplicação do direito público.
[62]
PROJETO DE LEI 10.887/2018 -
Altera a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre improbidade
administrativa. Na revisão da Lei 8.429/2002, já
aprovada pela Câmara de Deputados e que seguiu para o Senado Federal.
[63] COSTA, Camila Batista Rodrigues. A
definição do conceito de erro grosseiro pelo Tribunal de Contas da União.
Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini. Curitiba, nº 144, 2019. O
termo “erro grosseiro” foi colocado no ordenamento jurídico justamente com a
mudança no artigo 28 da LINDB, que assim disciplina: “O
agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas
em caso de dolo ou erro grosseiro”. O conceito que se extrai de vários acórdãos
do TCU – Tribunal de Contas da União (2.391/2018, 2.860/2018), sintetiza que
ele ocorre quando a conduta se distancia do esperado do administrador, sem que
este tenha que agir de forma extraordinária. Ressalva-se a necessidade de
avaliação da conduta em cada caso concreto.
[64] SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Direito
Administrativo do medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos.
1. ed. São Paulo. Thomson Reuters Brasil, 2020. (Introdução)
[65] CF/1988 – Artigo 5º - (...) LVII - ninguém será considerado culpado
até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
[66] SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Direito
Administrativo do medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos.
1. ed. São Paulo. Thomson Reuters Brasil, 2020. p. X
[67] GUIMARÃES, Fernando Vernalha. O
Direito Administrativo do Medo: a crise da ineficiência pelo controle. 2016. p.
1
[68] GUIMARÃES, Fernando Vernalha. O
Direito Administrativo do Medo: a crise da ineficiência pelo controle. 2016. p.
2
[69] SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Direito
Administrativo do medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos.
1. ed. São Paulo. Thomson Reuters Brasil, 2020. p. RB. 3.2
[70] SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Direito
Administrativo do medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos....
2020. p. RB 3-3
[71]
LEI 8429/1992 – Artigo 10- Dos Atos de Improbidade
Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art.
10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: VIII
- frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para
celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los
indevidamente;
[72] SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Direito
Administrativo do medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos...
2020. p. RB 3-2 a RB-3.4
[73]
ACÓRDÃO em AgInt
no REsp: 1598594 RN 2016/0120818-6, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de
Julgamento: 21/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2018). ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DANO IN RE IPSA. ART. 10 DA LIA. ELEMENTO SUBJETIVO
CULPOSO. CARACTERIZAÇÃO. 1. Nos casos em que se discute a regularidade de
procedimento licitatório, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a
contratação irregular de empresa prestadora de serviço gera lesão ao erário, na
medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando
ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato
praticado, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do
tema. Trata-se de dano jurídico derivado de previsão legal expressa, não
dependente, portanto, da comprovação de que houve superfaturamento ou
má-prestação do serviço ora contrato. 2. No tocante à controvérsia em torno do
elemento anímico e motivador da conduta da parte acusada, a jurisprudência
desta Corte considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que
a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos
artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa, para as
condutas elencadas no artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010). 3. Para haja
condenação pela prática de ato administrativa que causa lesão ao erário, é
suficiente a existência de ação ou omissão do agente público capaz de causar,
ainda que involuntariamente, resultado danoso ao patrimônio público, o qual
poderia ter sido evitado caso tivesse empregado a diligência devida pelo seu
dever de ofício. 4. No caso dos autos, restaram claramente demonstrados a
frustração do procedimento licitatório (com o consequente prejuízo ao erário) e
conduta no mínimo culposa da recorrente, o que, nos termos da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, é suficiente para caracterizar o ato de
improbidade administrativa de que trata o art. 10 da Lei nº 8.429/92. 5. Agravo
interno a que se nega provimento.
[74] SANTOS, Rodrigo Valgas dos. .
Direito Administrativo do medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes
públicos... 2020 - (Introdução). Rodrigo
Valga dos Santos em sua obra sobre o Direito Administrativo do Medo conceitua o
controle disfuncional como toda atuação insuficiente, ineficiente ou ilegal da
Administração decorrente da atuação direta ou indireta dos órgãos de
controle externo, que podem produzir condutas ou resultados prejudiciais ao
desempenho da função administrativa.
[75] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários á
lei de licitações e contratações administrativas... 2021. p. RL-1.44 - LEI
14.133/2021. DO CONTROLE DAS CONTRATAÇÕES Art. 169.
As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes
de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de
recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle
social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: I - primeira linha de
defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e
autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade; II -
segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e
de controle interno do próprio órgão ou entidade; III - terceira linha de defesa,
integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo
tribunal de contas
[76] DECRETO
9.203/2017 de 22 de novembro. Dispõe sobre a política de governança da
administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Art. 2º Para os efeitos do
disposto neste Decreto, considera-se: I - governança pública - conjunto de
mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar,
direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e
à prestação de serviços de interesse da sociedade (...)
[77] JUSTEN FILHO,
Marçal. Comentários á lei de licitações e contratações administrativas... 2021.
p. RL-1.6. Para Marçal Justen Filho, o termo governança “compreende essencialmente os mecanismos de
liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e
monitorar a atuação da gestão, com vistas a condução de políticas públicas e à
prestação de serviços de interesse da sociedade.”
[78] INSTRUÇÃO NORMATIVA CONJUNTA nº
01/2016, de 10 de maio. Dispõe sobre controles
internos, gestão de riscos e governança no âmbito do Poder Executivo federal.
[79]
JUSTEN FILHO, Marçal.
Comentários á lei de licitações e contratações administrativas... 2021. p.
RL-1.44
[80] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários á
lei de licitações e contratações administrativas... 2021. p. RL-1.3
[81] DECRETO-LEI 4657/1942, de 4 de setembro – (alterado
pela Lei 13455/2018) “Artigo 20 - Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro. (...) Art. 20. Nas
esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em
valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências
práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a
adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste,
processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis
alternativas”.
[82] DECRETO-LEI 4657/1942, de 4 de setembro – (alterado
pela Lei 13455/2018) Art. 22. Na interpretação
de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu
cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º
Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato,
ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias
práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e
a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a
administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os
antecedentes do agente. § 3º As sanções aplicadas ao
agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma
natureza e relativas ao mesmo fato.
[83] DECRETO-LEI 4657/1942 – “Art. 28. O agente público responderá
pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro
grosseiro”
